某某与重庆天清装饰工程有限公司确认劳动关系纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2018)渝05民终2095号

上诉人（原审原告）：***，男，汉族，1973年3月9日出生，住重庆市梁平县。

委托诉讼代理人：**，重庆联纵律师事务所律师。

委托诉讼代理人：**，重庆联纵律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）:重庆天清装饰工程有限公司。住所地：重庆市九龙区走马镇金马街4号附1号，统一社会信用代码91500107554065914E。

法定代表人：**，该公司总经理。

委托诉讼代理人：练志学，重庆市九龙坡区白市驿法律服务所法律工作者。

上诉人***因与被上诉人重庆天清装饰工程有限公司（以下简称天清装饰公司）确认劳动关系纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2017）渝0107民初18225民事判决，向本院提起上诉，本院原于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，依法改判钟大波与天清装饰公司存在劳动关系。事实和理由：上诉人经人介绍与谭兵认识，经谭兵安排于2016年5月到谭兵从被上诉人处承接的西彭园区D38地块厂房处从事玻璃安装工作，口头约定工资按220元/天计算。2016年11月1日，上诉人在工作中受伤，多次要求被上诉人承担工伤赔偿，被上诉人拒不配合。被上诉人未举示证据证明将项目分包给具有合法用工资质的公司，对上诉人的工伤应当承担用工主体责任。

天清装饰公司答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

***向一审法院请求：确认双方在2016年11月1日至本次开庭当日即2017年10月16日期间存在劳动关系。

一审法院认定事实：2017年7月24日，***以天清装饰公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：确认双方2016年11月1日至今存在劳动关系。该委于2017年8月2日作出《超时未决定受理案件证明书》。钟大波遂向一审法院起诉。

另查明：天清装饰公司与重庆西永建筑工程有限公司于2016年4月20日签订了《西彭园区D38地块3#、5#-8#厂房门窗制作安装工程承包合同》，约定天清装饰公司从重庆西永建筑工程有限公司处承接西彭园区D38地块3#、5#-8#厂房门窗制作安装工程，包括设计、制作、安装工程等。2017年6月30日，九龙坡区社会保险局单位参保科出具《关于钟大波工伤保险参保情况说明》，载明：兹有***（身份证号：512224197303091559），于2016年5月17日在“重庆西彭园区D38、D40地块标准厂房项目EPC总承包”以项目工伤保险形式参保。

庭审中，***为证明双方存在劳动关系，举示了：1、谭兵、*天明出具的《情况说明》、谭兵与***签订的《协议书》。天清装饰公司对上述证据不予认可，认为谭兵与*天明并未到庭作证，不能达到***的证明目的。2、银行流水明细。***陈述2016年11月4日，天清装饰公司转账2500元安装费给***。天清装饰公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。***同时陈述该银行流水明细中载明的多笔“谭兵支付宝转账”是谭兵支付给***的工资；2500元安装费是因为***受伤后谭兵没有钱支付工资，由天清装饰公司向***支付了工资；工资是先借支，再结算，最后由谭兵支付。3、出院记录等病历资料，载明***于2016年11月1日入院，病因为高处坠落伤致右足等处疼痛约6小时，入院诊断为1、右侧根骨粉碎性骨折；2、左侧根骨骨折；3、多处软组织挫擦伤。天清装饰公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关。4、庭审笔录2份，***陈述该庭审笔录为九龙坡区人民法院西彭法庭为审理钟大波诉谭兵和天清装饰公司健康权纠纷案件所作，天清装饰公司及谭兵均到庭，并认可***在工地上受伤。天清装饰公司对该证据的真实性予以认可，认为该证据不能证明原天清装饰公司存在劳动关系，也无法证明***在天清装饰公司承建的工地上受伤。

***陈述：***经亲戚介绍和谭兵认识，经谭兵安排于2016年5月到西彭园区D38地块厂房从事玻璃安装工作。工资按220元/天计算，由谭兵发放工资；平时工作内容由谭兵安排；该劳务工程是谭兵从天清装饰公司处承接的；2016年11月1日***受谭兵安排换玻璃过程中从楼梯上摔下，被其他工友送到医院，医疗费由谭兵支付，但最终是谁出的钱钟大波不清楚。

天清装饰公司陈述：天清装饰公司确实有一部分工程已经分包给了谭兵，该部分工程已经完工。

一审法院认为：根据劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。首先，***以项目工伤保险形式参保，但参保证明中并未载明参保单位，考虑到建设工地中存在大量项目参保的情况，因此，不能直接以参保情况说明证明双方存在劳动关系。其次，结合***举示的银行流水明细和***所陈述的内容，***的工作受案外人谭兵安排及管理，工资亦由案外人谭兵发放，***未举示证据证明案外人谭兵系天清装饰公司公司的员工，其对***的工作安排及工资发放是受天清装饰公司公司委托，钟大波所举示的证据不足以认定原天清装饰公司之间具有劳动关系的特征。综上，钟大波主张与天清装饰公司存在劳动关系缺乏证据印证，一审法院不予支持。遂判决：驳回***的诉讼请求。本案案件受理费5元，一审法院予以免收。

二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。

本院认为，原劳动部《关于确立劳动关系有关事项的通知》规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案审理中，上诉人自述其由谭兵雇佣并安排工作、发放劳动报酬，上诉人也确认被上诉人把案涉工程分包给谭兵。因此，上诉人与被上诉人之间不具有上述规定的存在劳动关系的特征。

被上诉人将案涉工程违法分包给不具有资质的自然人谭兵，对于谭兵招雇的劳动者在工作中受伤，按照相关规定应当承担用工主体责任的前提是受伤劳动者应当首先被认定为工伤。本案中，上诉人还没有被认定为工伤，其以受伤为由要求确认与被上诉人之间存在劳动关系，没有法律依据。

综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费10元，由上诉人重庆天清装饰工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长肖飞

审判员**

审判员蒋科

二〇一八年五月二日

书记员**