黔江区沙坝镇人民政府与**,***等追偿权纠纷二审民事判决书

重庆市第四中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)渝04民终1525号 上诉人（原审原告）：黔江区沙坝镇人民政府，住所地重庆市黔江区沙坝镇十字居委2组，统一社会信用代码115001140091436225。 法定代表人：***，该镇镇长。 委托诉讼代理人：**，重庆黔立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：***，重庆黔立律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：重庆五桥建筑工程有限公司，住所地重庆市万州区五桥办事处红星街298号，统一社会信用代码91500101207948747C。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，重庆***师事务所律师。 原审被告：方安和，男，1969年11月3日出生，土家族，住重庆市黔江区。 原审被告：***，男，1972年11月7日出生，土家族，住重庆市黔江区。 原审被告:***，男，1972年1月11日出生，苗族，住重庆市黔江区。 原审被告：**，男，1975年3月20日出生，土家族，住重庆市黔江区。 原审被告：**，男，1976年8月20日出生，土家族，住重庆市黔江区。 上诉人黔江区沙坝镇人民政府（以下简称沙坝镇政府）因与被上诉人重庆五桥建筑工程有限公司（以下简称五桥建司）、原审被告方安和、***、***、**、**追偿权纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2022)渝0114民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年11月14日立案后，于2022年11月23日对上诉人沙坝镇政府委托的诉讼代理人**、原审被告方安和、***、**进行了询问，并依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 沙坝镇政府上诉请求：撤销（2022)渝0114民初1931号民事判决第二项，并判决由五桥建司立即支付沙坝镇政府为其垫支的工程款共计680057元及资金占用费(以680057元为基数，从2022年4月7日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算资金占用费)，方安和、***、***、**、**承担连带支付责任。事实和理由：一审法院事实认定清楚，但判决结果存在部分错误，即没有判决五桥建司承担责任错误。沙坝镇政府与五桥建司之间签订《合同书》是双方当事人真实意愿的表达，内容真实合法，虽然在实际履行过程中五原审被告借用五桥建司的建筑资质，但是根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(一)》第七条规定:“缺乏资质的单位或者个人借用有资质的建筑施工企业名义签订建设工程施工合同，发包人请求出借方与借用方对建设工程质量不合格等因出借资质造成的损失承担连带赔偿责任的，人民法院应予支持。”故一审法院没有判决五桥建司在本案中承担责任是错误的。 五桥建司辩称，沙坝镇政府的上诉理由不能成立，对法律认识不清、缺乏事实根据，请求驳回上诉，维持原判。1.沙坝镇政府在一审中陈述其不是案涉工程的项目发包方，只是作为当地政府而为，否认了与五桥建司签订的合同属于建设工程合同，却又在上诉理由中以该合同成立以及审理建工合同纠纷案件司法解释为由，存在明显矛盾。五桥建司认为，双方签订的合同应为委托合同，明确约定：案涉工程采用村委会组织、群众自愿、公司代建模式，镇政府做总体规划，定桩立界，交付五桥建司，由五桥建司全权代建，实质上是政府对公益项目通过招投标或合同方式委托给一定专业性组织代为管理和组织施工的代建行为，而不是承包人承包、发包人支付工程款的建设工程合同。2.沙坝镇政府片面认为只要合同有效，五桥建司就应当承担责任，但沙坝镇政府与五桥建司签订的合同没有实际履行，沙坝镇政府既没有按照合同约定将案涉工程交付给五桥建司管理和施工，也没有向五桥建司支付工程款或支付办理委托事务的费用，沙坝镇政府甚至连案涉工程必备的土地使用证、工程规划许可证、施工许可证、竣工验收和结算资料等最基本的资料都未能举示，不能证明双方履行了合同。事实上双方根本就没有履行合同，其要求五桥建司承担责任缺乏事实依据。3.沙坝镇政府上诉认为案涉工程系五原审被告挂靠或借用五桥建司资质的理由缺乏事实依据。五桥建司与五个原审被告之间没有任何法律关系，双方既没有签合同也没有任何经济往来；五桥建司也没有在履行案涉工程应具备的任何其他手续上签章，与挂靠或借用资质明显不符；一审中，五人中多数否认与五桥建司存在任何关系，虽然其中一人认为借用了资质，但其与本案存在利害关系，仅凭单独陈述不能作为认定事实的依据。五原审被告与沙坝镇政府存在独立的法律关系，而与五桥建司并不存在挂靠或借用资质关系，沙坝镇政府要求五桥建司承担连带责任缺乏事实根据。4.本案作为追偿权纠纷，应以法定或约定为前提，沙坝镇政府与五桥建司的法律关系并不符合法定或约定的前提。案涉合同未实际履行，缺乏追偿的前提和基础。沙坝镇政府与五原审被告就修复问题进行了协商，达成了新的协议，五原审被告自愿承担修复责任和费用，而沙坝镇政府并没有与五桥建司就案涉工程修复重新协商，五桥建司更没有向沙坝镇政府作出任何承诺，双方也不存在约定的债权债务关系。 方安和、***、**述称，无意见。 ***、**未***见。 沙坝镇政府向一审法院提出诉讼请求：1.判令五桥建司立即支付沙坝镇政府为其垫支的工程款共计680057元及资金占用费（以680057元为基数从2022年1月15日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；2.判令五桥建司立即支付沙坝镇政府为其垫支的质量检测费共计50000元及资金占用费（以50000元为基数从2022年1月15日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；3.判令五桥建司立即支付沙坝镇政府为其垫支的污水管网整治费共计181785元和2000元的咨询服务费及资金占用费（以181785元和2000元为基数从2022年1月15日起至实际支付完毕之日止按照同期全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；4.判令由方安和、***、***、**、**共同对上述三个诉求内容承担连带支付责任；5判令五桥建司、方安和、***、***、**、**承担本案的诉讼费用。 一审法院认定：2012年4月24日，原黔江区沙坝乡人民政府为甲方、五桥建司为乙方签订《合同书》，载明根据国家相关政策和沙坝发展的需要，甲方决定在沙坝乡十字居委（小地名：客喜堡）建设一个农民新村，为了配合沙坝乡集镇建设总体规划的需要，拟建立一条长约120米的步行街道，作为农民新村建设的样板工程。采取村委会组织、群众自愿、公司代建的模式。合同书第6条约定场平过程中需修建管网和排***，乙方必须找有资质的单位进行设计和施工，并交纳保证金300000元，待工程竣工验收后退回。 2021年6月30日，沙坝镇十字社区居民委员会向沙坝镇政府作出《关于客喜堡居民点重大安全隐患情况报告》，载明2021年6月30日14时，社区组织相关人员对客喜堡的涵洞进行安全隐患排查，具体情况是：该涵洞于2012年建设，是钢筋混凝土现浇涵洞，现涵洞顶部断裂，涵洞上方房屋下陷。因涵洞上方涉及农户65户300余人，房屋下陷速度较快，如若不及时整修，形成塌方，将造成严重后果，恳请镇政府及相关部门迅速查看并处理。 2021年7月5日，重庆市黔江区抗震救灾和地质灾害防治救援指挥部办公室作出《关于沙坝镇十字社区客喜堡居民点安全隐患处置情况的报告》，载明：一、基本情况：2021年6月29日，沙坝镇十字社区客喜堡居民点向建华自建房边缘出现地面沉降及临街处小面积裂缝，存在较大安全隐患，险情发生后，沙坝镇党委政府采取切实可行的管控措施，目前风险可控。7月2日下午，经相关单位和607地质队现场勘察，一致认定该居民点地面沉降不属于自然条件下引发的地质灾害，造成地面沉降和开裂的主要原因是2012年开发商建设客喜堡小区内管网工程时，涵洞顶板未按规范要求采用钢筋混凝土浇筑，建设质量不合格。同时，开发商违规出让涵管上方土地，居民自建房造成涵管上方加载，在长期重力作用和长期雨水冲刷下，涵洞周边回填土流失，导致涵洞顶板断裂，从而诱发涵洞上方向建华1栋房屋临街地面沉降和开裂，直接威胁农户1户11人，间接威胁相邻2户7人，存在较大安全隐患。二、处置建议意见：（四）迅速开展整治，鉴于该处路面沉降安全隐患点系工程建设引发，按照“谁诱发、谁治理”的处置原则，由沙坝镇负责，区住房城乡建委协助，立即督促该小区开发商和建设方落实企业主体责任，立即聘请有资质的专业机构，对该处安全隐患点开展风险评估，排危除险，并及时制定治理方案，开展综合治理，彻底消除安全隐患。 沙坝镇政府委托重庆建设工程质量监督检测中心有限公司对沙坝镇十字社区居点涵洞结构安全性进行检测评估，2021年9月24日该公司出具结构安全性评估报告，结论及建议为：1.该箱涵破坏主要原因是结构方案不合理、局部结构措施不足、施工质量（混凝土强度低）、保护层偏薄，覆土荷载过大超过结构承载能力所致。2.该涵洞结构顶板已经严重破坏，失去承载能力，必须停止使用，应尽快做排危和加固处理。3.……。 经沙坝镇政府通知，方安和、***、***、**、**参加了2021年7月23日沙坝镇十字社区居民点安全隐患整治协调会、2021年8月1日居民点应急抢修工程施工技术交底会以及2021年10月28日的会议。 2021年7月23日，**、***、**、***就黔江区沙坝镇十字社区客喜堡居民点涵洞应急抢险工程（临时支撑）建设相关事宜分别出具了承诺书，承诺由沙坝镇政府牵头，设计、发包涵洞临时加固钢构支撑工程，以政府发包工程计价为准，四人分别自愿承担16.67%，于2021年9月30日前将资金交到沙坝镇政府财政账户。 2021年7月23日，五桥建司法定代表人***出具说明书，载明关于沙坝乡步行街和管网12年，五桥建司未能参与和实施，也未委托他人施工与设计，所以无法为贵单位提供施工图。 2021年7月26日，方安和、***、***、**出具承诺，载明关于沙坝镇十字社区居民点应急抢险工程承包事宜，我们（方安和、***、**、***）一致同意按照工程预算评审中的造价为基础再下浮5%承包给重庆鑫辉电力工程有限公司，若该公司不愿承接该工程，也一致同意沙坝镇政府以该价格另行确定施工单位。沙坝镇政府与方安和、***、**、**、***庭审中均认可承诺中载明的“预算评审中的造价为基础再下浮5%”的金额为680057元。 2021年7月30日，沙坝镇政府与重庆市黔江区辉宇建设有限责任公司（以下简称辉宇公司）签订《沙坝镇十字社区居民点涵洞应急抢险工程（临时支撑）承包合同》，将抢险工程发包给辉宇公司承建，主要建设内容为：沿涵洞纵向每间隔2米设置一道临时门架式钢支撑，整治涵洞长度153.5米，共设77道临时门架式钢支撑，病害严重处加密设置。该工程于2021年9月28日验收合格，2021年12月31日，沙坝镇政府支付辉宇公司工程款680057元。 2022年1月4日，沙坝镇党委书记***主持召开党政班子会，会议确定一是同意自筹资金680057元用于急抢险工程（临时支撑）项目费，二是由**同志牵头，强村建设服务中心具体负责，委***向五桥建司和5名开发商提起诉讼，对项目建设资金进行追偿。 沙坝镇政府庭审中陈述其基于无因管理追偿权提起本案诉讼，沙坝镇政府并不是案涉项目发包方，只是其作为当地一级政府，为了维护群众的生命财产安全，尽量减轻灾害造成损失的情况下，基于属地管理进行应急抢险，故因该应急抢险救灾产生的一切损失应由五桥建司、方安和、***、***、**、**承担。方安和、***、***、**、**庭审中陈述，五人合伙承建案涉项目，其中方安和占股33.37%，其余几人各自占股16.67%，未签订书面合伙协议，五人未与沙坝镇政府签订合同，案涉项目是五人找政府洽谈，洽谈好后需要有资质的公司签订合同，所以***找到五桥建司，借用五桥建司名义与沙坝镇政府签订《合同书》，五人未向五桥建司交纳任何费用，案涉工程的设计、施工都是由五人自行完成，与五桥建司无关，案涉项目宅基地的转让收益由五人取得，故不需要找政府要工程款。五桥建司庭审中陈述，五桥建司与沙坝镇政府签订的《合同书》并无工程范围、价款、安全、质量等内容，即便该《合同书》真实，沙坝镇政府实际并未将工程交给五桥建司承包，沙坝镇政府未提供证据证明其向五桥建司支付工程款或该工程的任何完工、验收等材料，五桥建司与方安和、***、***、**、**间并不存在挂靠和借用资质关系，五桥建司未履行该合同，方安和、***、***、**、**间的行为与其无关。 一审法院认为，方安和、***、***、**、**认可案涉沙坝镇十字社区客喜堡居民点工程由其承建、设计并施工完毕，在2021年6月30日案涉项目出现安全隐患后，就黔江区沙坝镇十字社区客喜堡居民点涵洞应急抢险工程事宜，**、***、**、***于2021年7月23日分别向沙坝镇政府出具了承诺书，***和、***、***、**又于2021年7月26日共同向沙坝镇政府出具承诺，认可由沙坝镇政府牵头并确定应急抢险公司的施工单位，并同意承包价格为680057元。现沙坝镇政府将抢险工程发包给辉宇公司承建，完工后沙坝镇政府支付辉宇公司工程款680057元，故方安和、***、***、**、**应当连带承担沙坝镇政府垫资的680057元。对于沙坝镇政府主张的利息，因沙坝镇政府在垫付该笔款项时并未约定利息，故支持利息从起诉之日即2022年4月7日起以680057元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止，超出部分，不予支持。至于沙坝镇政府主张的质量检测费50000元、污水管网整治费181785元、咨询服务费2000元，因未举证证明该费用实际产生以及其垫资的具体数额，故不予支持。 对于五桥建司是否承担责任问题。虽然沙坝镇政府举示了其与五桥建司签订的《合同书》，但庭审中沙坝镇政府陈述自己并非案涉工程发包方，其也未能举示案涉工程的相关施工、竣工验收、结算等资料证据佐证五桥建司在《合同书》签订后实际承建案涉工程，故沙坝镇政府举示的证据不足以证明五桥建司是案涉工程的建设方和施工方，五桥建司也并未就之后的应急抢险工程向沙坝镇政府作出承担责任的承诺，故其要求五桥建司承担责任于法无据，不予支持。对于***抗辩其只承担680057元的16.67%，根据《中华人民共和国民法典》第九百七十三条规定，合伙人对合伙债务承担连带责任，清偿合伙债务超过自己应当承担份额的合伙人，有权向其他合伙人追偿，故***应当对680057元承担连带清偿责任，如其实际清偿的金额超过其应当承担的份额，可向其余合伙人追偿。对于方安和、***、**、**辩称出现质量问题系政府维修管网所致其不应承担责任的抗辩，因未举证证明，同时也与其出具的承诺书中承诺的内容相悖，故不予采信。 综上所述，依照《中华人民共和国民法典》第五百零九条、第五百一十八条、第五百七十七条、九百七十三条，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条之规定，判决：一、方安和、***、***、**、**于判决生效之日起五日内连带支付黔江区沙坝镇人民政府垫资款680057元及利息（利息从2022年4月7日起以680057元为基数按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际清偿之日止）；二、驳回黔江区沙坝镇人民政府的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12938元，由方安和、***、***、**、**负担10600元，黔江区沙坝镇人民政府负担2338元。 二审中双方当事人均未举示新的证据。 本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的事实发生在《中华人民共和国民法典》施行之前，依照《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条规定，应当适用争议发生时的法律规定。本案二审的争议焦点为：五桥建司是否应当与方安和、***、***、**、**连带承担对沙坝镇政府支付680057元的责任。现评述如下： 《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”案涉合同订立，并无证据证明该合同具有法律规定的无效情形，依法有效。但是，建设工程施工合同是实践合同，需要双方当事人以实际行动享有合同权利、履行合同义务。《中华人民共和国合同法》第八条第一款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”案涉合同订立后，沙坝镇政府认为由方安和、***、***、**、**挂靠五桥建司履行合同完毕，五桥建司抗辩合同未实际履行，根据谁主张谁举证原则，应由沙坝镇政府举示其向五桥建司交接案涉工程手续、工程质量监督检查验收资料、工程款结算、五原审被告挂靠五桥建司合同等基础性资料加以证明，现沙坝镇政府举证不能，依法应当承担相应不利后果。案涉工程实际由五原审被告施工并承诺承担排险责任，五桥建司并未承诺承担排险责任，故一审法院认定案涉合同未实际履行、五桥建司不承担排险垫资款680057元，并无不当之处。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。沙坝镇政府的上诉请求及理由依法均不能成立，本院予以驳回。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10600.57元，由上诉人黔江区沙坝镇人民政府负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　郑　斌 审 判 员　*** 二〇二二年十二月五日 法官助理　石　娟 书 记 员　*** -1–