重庆新派装饰工程有限公司与大某某建设有限公司建设工程分包合同纠纷二审判决书

辽宁省大连市中级人民法院 民事判决书 （2022）辽02民终11204号 上诉人（原审被告）：重庆新派装饰工程有限公司，住所地重庆市江北区中兴段82号14-2，统一社会信用代码91500105688927364M。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***、***，均系北京市百瑞（重庆）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：大***建设有限公司，住所地中国辽宁自由贸易试验区大连保税区海兴街60-2号306，统一社会信用代码91210242MA10E28X1W。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，辽宁亚帆律师事务所律师。 上诉人重庆新派装饰工程有限公司（以下简称“重庆新派公司”）因与被上诉人大***建设有限公司（以下简称“**公司”）建设工程分包合同纠纷一案，不服大连经济技术开发区人民法院（2022）辽0291民初4385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年12月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 重庆新派装饰工程有限公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，并依法改判驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定案涉工程款付款条件已经成就存在严重的事实认定错误。案涉工程未整体竣工验收，被上诉人也一直未与上诉人办理结算。根据双方签订《涂料施工工程劳务承包合同》第13.1.4条的约定“工程通过建设方、监理的最终竣工验收合格及双方最终竣工验收，并且双方核定结算后(乙方需提供决算书)，付至决算价的90%，建设方第一次审计完成后付至决算价97%，余款3%作为质保金，待质保期满后次月支付，质保期为二年(自建设**工验收合格交房之日起计算)”，合同第13.1.7条也约定了被上诉人的结算办理流程。而案涉项目工程A19地块建设单位尚未完成竣工，被上诉人也一直未按照合同约定与上诉人办理结算，建设方也未完成第一次审计，一审法院仅以被上诉人法定代表人与案外人***的微信聊天记录认定双方已经办理了核定结算，属于事实认定错误。按照正常的逻辑，应以被上诉人公司的名义与上诉人办理结算，即便是双方负责人之间的结算，也应该以书面的形式共同签字确认，而一审中被上诉人提交的聊天记录中提到的《劳务完工结算明细表》、《造价协议》均只有***一人的签字，案外人***并未签字认可，上诉人也未盖章确认，因此不能以此来认定双方于2021年5月25日办理了结算，也不能认定自2021年5月25日开始计算逾期付款利息。二、一审法院以案外人***与被上诉人法定代表人的微信聊天记录确定被上诉人完成的工程量及上诉人欠付工程款的金额属于事实认定错误。1.被上诉人并未举示证据证明上诉人认可被上诉人主张的工程量及工程款。一审法院以微信聊天记录中的《劳务完工结算明细表》、《造价协议》中载明的工程量作为结算工程款的依据，属于认定错误。正如前述，《劳务完工结算明细表》、《造价协议》均只有***一人的签字，案外人***并未签字认可，上诉人也未盖章确认，不能以此来确认工程量及工程款数额。2.事实上，案涉工程由被上诉人法定代表人***及案外人***两个班主构成，最终完成的工程量及各自完成的工程量尚未进行确认。2022年7月6日，被上诉人法定代表人***与案外人***就案涉工程各自的施工范围进行了确认，至此被上诉人才厘清自己的工程范围，上诉人根据该范围制作了工程量清单并与案涉项目业主方审计核对确认，被上诉人完成的工程量结算金额暂定为318,078.18元，最终需案外人***及上诉人、被上诉人三方共同办理结算才能确认具体的工程量及工程款金额，因此，被上诉人在一审中主张的金额没有依据。根据一审查明的事实，上诉人已向被上诉人支付共计35万元，已经存在超付的情况。 大***建设有限公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，一审判决事实认定清楚，法律适用正确，应当驳回上诉人的全部上诉请求。本案事实和证据非常清楚，被上诉人承接上诉人的分包工程，完工后上诉人的现场负责人***拿着上诉人已经确认核实好的结算材料让被上诉人签字，所以案涉工程款双方已经结算确认完毕。另外案涉工程也已经交付使用，且上诉人公司副总经理**也在电话中也认可欠款一事，仅以公司资金紧张为由拖延付款，并承诺一定解决，所以也具备付款全部条件。一、被上诉人有证据证明已经和上诉人进行了工程结算。根据证据《涂料施工工程劳务承包合同》10.4约定，***是上诉人的指定现场负责人，被上诉人同***进行了结算。上诉人不认可***的和被上诉人结算的履职行为没有依据。另根据被上诉人同***微信聊天记录显示，被上诉人已经在2021年3月13日前已经向上诉人交付案涉项目，***作为上诉人现场负责人出具了上诉人制作好的《造价协议》等工程款结算文件给被上诉人签署，代表着上诉人同被上诉人办理了结算，确认了工程款及工程量。二、结算完毕后已经具备付款条件。根据被上诉人提供的同被上诉人公司副总经理**的微信聊天截图、录音，以及同***微信等证据也证明工程已经完工，双方结算完毕，交付案涉项目，被上诉人多次通过微信和电话和上诉人副总**沟通催讨装修尾款68,644.89元，被上诉人从未否认过欠款及欠款数额，只是以资金紧张为由尚无法支付剩余工程款，***一定解决。三、上诉人认为必须同案外人***一起共同办理结算才能理清工程量的主张没有任何依据。上诉人和被上诉人之间本已经完成结算，现在上诉人又主张施工范围不确定只是在混淆事实，其该主张的事实同本案不存在任何关联性。四、上诉人自己主张工程款为318,078.18元，并未提供任何有效证据，更无法推翻一审通过证据认定的结算价款431,592.67元这一事实。另外，按上诉人自认已经付款35万工程款的来看，上诉人超付工程款是有悖常理的，众所周知，工程款发放一般都是按进度发放，不会超额支付的。而且，如果存在超付，2022年2月以后被上诉人通过电话和微信向上诉人的副总经理**讨要尾款时，**也不可能承诺给解决付尾款。另外，上诉人一边说没有和建设单位全部审核结算就无法和被上诉人结算，又一边能算出被上诉人的工程量，并要求按自己算的工程量去认定为结算数额31万元，这是相互矛盾的。 大***建设有限公司向一审法院起诉请求：1.请求判令被告支付原告装饰装修款68,644.89元。2.请求判令被告支付原告装饰装修保证金12,947.78元。3.请求判令被告支付原告逾期付款利息3,175元（按本金68,644.89元为基数，自2021年3月26日开始计算至被告付清之日止，以该时期最低LPR利率年3.7％计算，暂计3,175元）。4.保全费、保全保险费用、诉讼费用等由被告负担。 一审法院认定事实：2020年9月28日，原告（承包方，乙方）与被告（发包方，甲方）签订《涂料施工工程劳务承包合同》约定，原告承建被告工程，工程内容为原告对大连经济技术开发区双D港数字三路金科***集美郡工程A18、A19两个地块所有楼栋二层以下外墙漆涂料施工，承包方式为包清工包辅料。甲方提供措施（吊篮、钢管脚手架、活动脚手架），乙方自行提供措施（吊篮、钢管脚手架、活动脚手架），合同总价暂定783,500元，工程量按实计算（所有部位展开计算面积）。合同第10.4条约定：“发包方指定的现场负责人为***，承包方指定的现场负责人为***。承包方自行变更现场负责人未书面通知发包方的，发包方将不予承认其的代表性，后果由承包方承担。”第13.1.4条约定：“工程通过建设方、监理的最终竣工验收合格及双方最终竣工验收，并且双方核定结算后（乙方需提供计算书），付至决算价的90%，建设方第一次审计完成后付至决算价97%，余款3%作为质保金，待质保期满后次月支付，质保期为二年（自建设**工验收合格交房之日起计算）。”另查，原告于2020年10月13日向案外人***（**）汇款合计95,000元（45,000元、50,000元），加上案外人***（**）偿还原告借款5,000元，原告累计向案外人***（**）支付10,000元用于支付案涉项目租赁脚手架款。2021年3月13日，案外人***（**）通过微信向原告发送《造价协议》，《造价协议》确认被告结算应付余款为68,644.89元，保修金12,947.78元。经原告法定代表人***签字确认前述款项后，2021年5月25日，案外人***（**）通过微信与原告确认，将《造价协议》邮寄给被告。庭审中，原告称于2020年11月中旬向被告交付案涉项目；被告陈述认可原告于2021年上半年交付案涉项目，但未完成竣工验收手续，案涉项目房屋已经建设完毕。再查，2020年10月23日，被告向原告转款10,000元（用途：大连集美郡B区架子费）；同年10月27日，被告向原告转款150,000元（用途：大连集美郡劳务费）；同年11月27日，被告向原告转款200,000元（用途：大连集美郡劳务费），累计金额450,000元。原告自2020年10月23日至2020年12月29日，累计为被告开具540,000元建筑服务安装服务费用增值税专用发票。 一审法院认为：依法成立的合同，受法律保护。对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，原、被告双方约定工程款的付款条件为“工程通过建设方、监理的最终竣工验收合格及双方最终竣工验收，并且双方核定结算后（乙方需提供计算书）付至决算价的90%，建设方第一次审计完成后付至决算价97%”，根据原告与案外人***的微信聊天记录显示，原告已于2021年3月13日前向被告交付案涉项目，被告自2020年10月陆续向原告支付案涉工程款（劳务费）累计350,000元，结合原告与案外人***的聊天记录关于确认《造价协议》确认的结算款，被告已向原告支付大部分工程款以及案涉项目整体交付使用的事实，可以认定原、被告双方对案涉项目进行了核定结算，被告应当向原告给付案涉工程余款。关于被告辩称案涉项目尚未达到付款条件的抗辩意见，因案涉项目现场负责人为案外人***，可以认定其与原告沟通结算的行为系职务行为；关于被告称被告于2020年10月23日向原告转款10,000元性质为工程款的抗辩意见，因该笔款项备注的用途为架子款，原告于当日即转款至案外人***用于脚手架款的使用，双方约定的承包方式为包清工包辅料，且被告未提供证据脚手架是否属于包清工包辅料的范畴，因此，被告的该项抗辩意见，一审法院不予采纳。关于原告主张的利息，可以自2021年5月25日双方确认之日起至被告付清之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算。关于保证金，原、被告双方约定的保证金付款条件为“待质保期满后次月支付，质保期为二年（自建设**工验收合格交房之日起计算）”，因尚未达到给付条件，故原告主张被告给付保证金的诉讼请求，一审法院不予支持。待给付条件达成后，原告可以另行主张自己的权利。 一审法院判决：一、被告重庆新派装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告大***建设有限公司款项68,644.89元及利息（以未付款项为基数，自2021年5月25日起至被告付清之日止，按照按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回原告大***建设有限公司的诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费960元，保全费868元，合计1828元，由原告大***建设有限公司负担290元，由被告重庆新派装饰工程有限公司负担1538元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交四份新证据：1.重庆市耕沣建筑劳务有限公司（以下简称“耕沣劳务”）与上诉人于2020年7月22日签订的《涂料施工工程劳务承包合同》，拟证明：1.案外人耕沣劳务就案涉项目与上诉人签订分包合同，合同内容除暂定价款及部分工程内容不同外，其余内容均相同；2.上诉人将案涉工程同时分包给了被上诉人与案外人耕沣劳务，且二者施工内容均包含了“弹性***（工程量2500㎡）、黄金麻仿石漆（工程量2300㎡）”。当时案涉的工程是同时发包给了被上诉人以及耕沣劳务，现场管理人以及负责人都是***，当时做交接的时候两者的工程量混在一起。2.耕沣劳务工商信息，拟证明：***为该公司的法定代表人。用于证明耕沣劳务是***的班组。3.大连金科双D港集美郡真石漆工程《工程结算审核汇总表（一审）》，拟证明：上诉人与建设单位、造价单位就A18地块进行一审结算，对A18地块各个楼栋的工程量进行了审核。***班组和张**班组有混同，他们各自完成的工程上诉人无法区分，在上诉人与建设单位、造价单位就A18地块各个楼栋进行审核决算后，在依据一审***跟***签订的大连***美郡协议来划分各自的工程量。证据4.《中国建设银行单位客户专用回单》，拟证明：上诉人就案涉工程分别于2020年7月8日、2020年7月29日向案外人耕沣劳务转账支付大连集美郡劳务费共计16万元。被上诉人质证意见：认为证据1不属于新证据，因为形成时间上来看不属于新证据，该证据也不具备真实性，同本案不具有关联性。上诉人主张说工程范围不清楚是不对的。认为证据2不是新证据，与本案无关。不同意证据3上诉人的证明事项以及说明，这个证据不属于新证据，不具备真实性、关联性、客观性。上诉人同建设方的结算被上诉人不清楚，但是不能证明他们是否结算是因为被上诉人和***的工程范围不确定而造成的，首先来说按照上诉人的逻辑，这个活已经干完了，他是可以结算的，至于工程范围，***班组或者张**班组范围不确定，并不影响其所谓的建设单位之间的审核结算。上诉人无法核实证据4真实性，与本案没有关联性。对于证据1，因不具有证据的关联性，本院不予采信；对于证据2、本院只确认该证据的真实性；对于证据3、因无法核实其真实性，本院不予采信。对于证据4、因涉及案外人耕沣劳务，无法核实其真实性及关联性，本院不予采信。 本院对一审判决查明的事实予以确认。 本院认为：依照《最高人法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第三百二十一条关于“第二审人民法院应围绕当事人的上诉请求进行审理”之规定，本案二审应围绕重庆新派公司的上诉请求进行审理。 关于重庆新派公司上诉主张依据案涉承包合同约定，案涉工程款付款条件并未成就，案外人***与**公司法定代表人***的微信聊天记录内容不能确定双方已经正式结算一节，虽然双方在案涉合同中约定了付款条件，但根据**公司的法定代表人***与案外人***的微信聊天记录显示，**公司已于2021年3月13日前向重庆新派公司交付案涉项目，重庆新派公司自2020年10月陆续向**公司支付案涉工程款（劳务费）累计350,000元，结合***与案外人***的聊天记录中关于确认《造价协议》确认的结算款，重庆新派公司已向**公司支付大部分工程款以及案涉项目整体交付使用的事实，可以认定双方对案涉项目进行了核定结算。因案涉项目现场负责人为案外人***，可以认定其与***沟通结算的行为系职务行为；***通过微信多次向重庆新派公司副总**讨要案涉剩余68,000元工程款，在**于2022年2月24日、2022年4月13日与***通话中从未提出案涉工程并未正式结算，不具备付款条件，只是强调没钱给付，故上诉人重庆新派公司的此节上诉理由，事实及法律依据不充分，本院不予支持。 关于重庆新派公司上诉主张2022年7月16日，经***与案外人耕沣劳务法定代表人***对各自施工范围的确认，至此**公司才理清了自己的施工范围，后重庆新派公司发现已经存在超付工程款一节，因***与***于2022年7月16日确认***班组施工了***班组的收尾工程，且明确从***班组扣除42,000元给***班组，该确认系双方之间对***施工***未完工程价款的确认，与本案争议无关，且重庆新派公司已经支付的大部分案涉款项均系施工过程中的进度款，故重庆新派公司的此节上诉理由，无事实和法律依据，本院对此不予支持。 综上所述，重庆新派装饰工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3076元，由重庆新派装饰工程有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长*** 审判员*** 审判员*** 二〇二三年三月十日 书记员于涵