重庆旭伟建筑装饰工程有限公司与云阳县上坝乡卫生院装饰装修合同纠纷一审民事判决书

重庆市云阳县人民法院

民事判决书

（2014）云法民初字第03075号

原告重庆旭伟建筑装饰工程有限公司，住所地重庆市大渡口区八桥镇公民村八社，组织机构代码68391821-5。

法定代表人包伟，该公司总经理。

委托代理人***，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。

被告云阳县上坝乡卫生院，住所地重庆市云阳县上坝乡***1组，组织机构代码45185266-7。

法定代表人***，该院院长。

委托代理人**，重庆市云阳县永盛法律服务所法律工作者。特别授权。

第三人***，男，1972年9月9日出生，汉族，住重庆市云阳县。

委托代理人解浩，重庆龙脊律师事务所律师。特别授权。

本院2014年9月29日立案受理了重庆旭伟建筑装饰工程有限公司与被告云阳县上坝乡卫生院装饰装修合同纠纷一案，依法由审判员**适用简易程序独任审判。本案审理过程中，第三人***以其为工程实际施工人为由申请参加了诉讼。本院于2014年12月10日、2015年6月3日、2015年8月24日、2015年12月10日公开开庭进行了审理。原告重庆旭伟建筑装饰工程有限公司的委托代理人***，被告云阳县上坝乡卫生院的委托代理人**，第三人***及其委托代理人解浩到庭参加诉讼。本案和解期间为2014年10月29日至2014年11月28日，鉴定期间为2014年12月10日至2015年12月9日。本案现已审理终结。

原告重庆旭伟建筑装饰工程有限公司诉称，原告于2012年7月4日与被告云阳县上坝乡卫生院签订了《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼装饰装修工程合同书》，约定由原告对被告住院综合楼进行装修装饰，并由原告全垫资。合同订立后，原告积极组织施工。被告于2012年8月30日组织了工程验收并经验收合格，原告于当日将工程交付给被告。被告只支付了工程款59万元，一直不与原告结算剩余工程款，导致原告无法支付民工工资和材料款。该工程的实际施工人为***，系其借用原告名义施工。为维护原告合法权益，请求：1、依法判决被告支付原告工程款1396553.63元，并从2012年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金利息至付清时止。2、本案诉讼费由被告承担。本案审理过程中，原告变更请求的金额为429868.39元。

被告云阳县上坝乡卫生院辩称，原告请求的工程款金额过高。双方约定工程验收后工程造价以审计结果为准，对于工程款，被告只认可审计结果872669.06元。如果法院要采纳司法鉴定意见，请求按照司法鉴定意见书的第四种鉴定意见（人工按施工期间平均价计算，除签证材料外工程造价下浮13.6%）确定的金额905023.19元计算。被告没有给付工程款的原因是双方没有进行结算且工程未经建设主管单位验收合格。工程约定全垫资，利息不应支持。包括主体工程在内，被告已支付199万元工程款。本工程中做扶手、大理石、灶台、老医院的贴墙砖人工费，以及做卫生间隔断人工费和材料费7200元，均由被告支付，除了做卫生间隔断人工费和材料费7200元已支付给被告外，其余款项应当按审计金额从应付工程款中扣减。此外，该工程的实际施工人是第三人***，***没有资质，故本装饰装修合同无效。如要支付工程款，也只能支付给***。

第三人***诉称，第三人是本工程的实际施工人。第三人没有建设工程资质，系借用原告名义与被告签订合同。本工程价款应当以司法鉴定意见书的第一种鉴定意见（人工按照120.00元／工日，工程造价不下浮）确定的金额1019868.39元计算。被告只支付了第三人本工程工程款59万元。对工程中扶手、大理石、灶台、老医院贴墙砖的人工费这些部分，在司法鉴定过程中，被告明确提出该部分工程是被告完成，故鉴定机构并未将扶手、大理石、灶台这部分工程计算在内。鉴定意见书确定的工程造价只包含了老墙下部贴外墙面砖人工费用3602.96元。此部分系被告自行施工完成，第三人和原告都同意将此款从应付工程款中扣减。请求：判令被告支付第三人剩余工程款429868.39元，并从2012年9月1日起按照中国人民银行同类同期贷款利率支付资金利息至付清时止。

经审理查明，2012年7月4日，原告（乙方）与被告（甲方）签订了《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼装饰装修工程合同书》，约定由原告对被告住院综合楼进行装修装饰，由原告全垫资，合同价401280.00元（以甲方认定的单价为准，工程量竣工后以审计为准），工程报价外的工程或工程项目的材质、工艺发生变化时，需甲方认定综合单价后，以“现场签证形式”由甲方现场负责人签字为准，并列入竣工决算追加当中（如本工程报价外的工程已经发生或工程项目的材质、工艺发生变化时，甲方已认可，但甲方没签证的，其所发生的费用同样有效）。2013年2月15日，双方签订了《关于云阳县上坝乡卫生院住院综合楼装修装饰工程补充协议》，约定因原合同未明确结算办法，现补充如下：一、合同内工程项。该工程合同内部分按原议价工程量清单综合单价×实际工程量计算。二、变更工程项。工程发生变更时，如工程量清单中有类似工程，参照原议价工程量清单综合单价执行；如无类似工程，则按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《重庆市建设工程量清单计价规则》（渝建发（2009）27号）进行组价，材料单价按甲方核定单价为准。三、新增工程项。如工程量清单中有类似工程，参照原议价工程量清单综合单价执行；如无类似工程，据实结算，按照《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、《重庆市建设工程量清单计价规则》（渝建发（2009）27号）进行组价，材料单价按甲方核定单价为准。

2014年4月8日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼报送审计金额补充协议》，约定：一、审减金额超过20万元部分，送审费用由乙方负责。二、送审计金额中的做扶手、大理石、灶台、老医院的贴墙砖人工费、以及做卫生间隔断人工费和材料费7200元，均由甲方支付，审计结束后按审计的实际金额付给甲方。四川川咨建设工程咨询有限责任公司于2014年10月10日对该工程作出了CZCQ［咨2014）（万）064-2号审查报告，审查结果为：本项目结算送审金额为1480411.63元，本次结算审查审减金额607742.57元，审定金额为872669.06元。本案在审理过程中，经原告申请，本院委托了重庆宏发造价咨询有限公司进行了工程造价鉴定。2015年11月27日，重庆宏发造价咨询有限公司作出了***（2015）鉴字第9号司法鉴定意见书，对云阳县上坝乡卫生院住院综合楼装饰工程造价作出了四种鉴定意见：一、人工以120元／工日为准，工程造价不下浮，鉴定金额为1019868.39元；二、人工以施工期间平均价为准，工程造价不下浮，鉴定金额为955033.50元；三、人工以120元／工日为准，工程造价下浮13.6%（签证材料不下浮），鉴定金额为958984.15元；四、人工以施工期间平均价为准，下浮13.6%（签证材料不下浮），鉴定金额为905023.19元。原告支付了鉴定费2万元。

另查明，第三人***没有建设工程相关资质，系其借用有资质的原告名义与被告签订的合同。2012年8月30日，该工程经验收合格并交付被告。被告共支付给第三人***199万元（包括主体工程），第三人认可本工程支付了工程款59万元。原、被告在工程量签证表上确认的人工价为120元／工日。本工程中被告自行施工的卫生间隔断人工费和材料费7200元，系被告支付，事后第三人已支付给被告，未纳入司法鉴定；扶手、大理石费用，未纳入司法鉴定；灶台、老墙下部贴外墙面砖，司法鉴定意见书确认的工程造价金额中该部分金额分别为6000元、3602.96元。

庭审中，原告同意第三人***要求被告支付工程款及利息给第三人的诉讼请求并放弃了自己的全部诉讼请求。

上述事实，有原、被告及第三人的陈述，有原、被告及第三人提交的身份证明、营业执照、组织机构代码、竣工资料、竣工结算资料、《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼装饰装修工程合同书》、《关于云阳县上坝乡卫生院住院综合楼装饰装修工程补充协议》、《云阳县上坝乡卫生院住院综合楼报送审计金额补充协议》、审查报告、司法鉴定意见书、鉴定费发票等在案佐证，本院予以确认。

本院认为，原、被告之间签订的装饰装修工程合同，因系无建设工程施工资质的第三人***进行施工，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项之规定，应认定为无效合同。但该工程已经验收合格并交付被告使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》的规定，承包人可以参照合同约定请求支付工程价款，利息从应付工程价款之日计付。第三人***请求按照原、被告签订的装饰装修合同约定的标准计算并支付工程价款，并从2012年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息，理由成立，本院予以支持。

国家审计机关的审计是国家审计机关对合同预算、结算结果等内容所实施的行政监督行为，不能当然作为结算依据。原、被告仅约定了工程量竣工后以审计为准和送审费用如何负担，并未明确约定以国家审计机关出具的审计意见作为工程价款的结算依据，因此，对被告要求以审查报告确定的工程价款作为结算依据的意见，本院不予采纳，对原告及第三人要求以司法鉴定意见书确定的工程价款作为结算依据的意见予以采纳。

根据原、被告约定，工程合同内部分按原议价工程量清单综合单价计算，工程报价外项目甲方认定综合单价后，以甲方现场负责人签字的签证单为准，故双方签证单上确认的人工价120元／工日只适用合同外项目。原告及第三人并未举证证明合同内人工价为120元／工日，且未提供证据证明合同内、外各自的人工工日，故对原告及第三人主张人工价按照120元／工日计算的意见，本院不予采纳，本院按照被告认可的施工期间平均价计算人工价；被告主张本工程造价应当下浮13.6%，但其并没有提交证据予以证实双方有此约定，对该意见，本院亦不予采纳。综上，本院按照司法鉴定意见书的第二种鉴定意见（人工以施工期间平均价为准，工程造价不下浮）确认本工程的造价为955033.50元。灶台、老墙下部贴外墙面砖人工费共9602.96元系被告支付，该部分款项应当从工程总价中予以扣减，被告自行施工的卫生间隔断人工费和材料费7200元，第三人已支付给被告，但未纳入司法鉴定，该部分金额应纳入工程总价款一并计算。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十六条第一款、第二款、第十七条、第十八条第（一）项、第二十六条第二款、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条第一款、第二款的规定，判决如下：

一、被告云阳县上坝乡卫生院于本判决生效之日起十日内支付第三人***工程款362630.54元，并从2012年9月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至付清时止。

二、驳回第三人***的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。

原告交纳案件受理费7748.00元，减半收取3874.00元，由原告重庆旭伟建筑装饰工程有限公司承担；第三人交纳案件受理费7748.00元，减半收取3874.00元，被告云阳县上坝乡卫生院、第三人***各负担1937.00元；鉴定费20000.00元，原告重庆旭伟建筑装饰工程有限公司、被告云阳县上坝乡卫生院各负担10000.00元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第二中级人民法院。同时，按照国务院《诉讼费用交纳办法》的规定交纳上诉案件受理费。递交上诉状并收到本院预交上诉费通知书后应当及时预交上诉案件受理费。未在本院预交上诉费通知书后指定的期限内预交上诉案件受理费又未提出缓交、减交、免交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员**

二〇一六年一月二十日

书记员付小平