山西省大同市中级人民法院
民 事 判 决 书
（2018）晋02民终1121号
上诉人（原审被告）：灵丘县四海物流有限责任公司，住所地山西省灵丘县振华东街北侧。
法定代表人：高海强，该公司董事长。
委托诉讼代理人：赫虎，山西民仁律师事务所律师。
被上诉人（原审原告）：灵丘县建筑工程有限责任公司，住所地山西省大同市灵丘县城内。
法定代表人：贾桂明，该公司总经理。
委托诉讼代理人：马晓艳，灵丘县法律援助中心律师。
上诉人灵丘县四海物流有限责任公司（以下简称灵丘四海公司）因与被上诉人灵丘县建筑工程有限责任公司（以下简称灵丘建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服灵丘县人民法院（2017）晋0224民初812号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月14日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人灵丘四海公司的委托诉讼代理人赫虎、被上诉人灵丘建筑公司的委托诉讼代理人马晓艳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
灵丘四海公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：第一、灵丘建筑公司虽然与灵丘四海公司于2014年10月28日签订了《山西省建设工程施工合同》，但灵丘建筑公司一直没有按照合同约定进行施工作业。为了尽快施工，灵丘四海公司于2015年4月30日与江苏国丰建设集团有限责任公司签订了《建设工程施工协议书》，又于2016年3月1日与石家庄市深华建筑有限公司签订了《四海广场工程承包合同协议书》，该两份合同承包方均委托樊仕军为项目负责人。此后樊仕军代表石家庄市深华建筑有限公司进行了实际施工，故本案的实际施工人为樊仕军，灵丘建筑公司并没有实际施工，无权要求灵丘四海公司支付工程款。第二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，灵丘建筑公司提交的《内部施工协议》真实性暂且不论，但其将灵丘四海公司的二期工程全部转包给没有施工资质和安全施工条件的樊仕军进行施工作业，明显属于非法转包，应当为无效合同。第三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。该条说明在建设工程施工合同无效的情况下，只有建设工程经过竣工验收合格，方可要求支付工程价款。上述合同无效，本案工程没有完工且未经验收，灵丘建筑公司或者实际施工人樊仕军均无权现在要求灵丘四海公司支付工程价款。第四、即使灵丘建筑公司或者实际施工人樊仕军现在有权要求灵丘四海公司支付工程价款，在双方对工程价款存在争议且争议数额较大的情况下，为了明确案情，一审法院应该委托第三方对工程价款做出评估，而不是凭空认定樊仕军做出的工程决算书。灵丘四海公司在收到樊仕军提供的工程决算书后，于2017年7月18日审核完毕，并重新出具了工程预（结）算书，预（结）算6号楼的工程造价为4345615.55元、7号楼的工程造价为9233828.82元、9号楼的工程造价为4309965.68元，合计17889410.05元，与樊仕军提供的工程决算书（6号楼9883692.81元、7号楼12761196.77元、9号楼7276831.51元，合计29921721.09元）比较相差12032311.04元，灵丘四海公司在工程预（结）算书做出后及时通知了樊仕军，并不是一审法院所认定的未在2017年7月31日前审核完毕并出具具体结算书告知灵丘建筑公司，在争议数额达到1200余万元的情况下，为了公平审理，明确案情，一审法院应征求当事人意见询问是否委托第三方评估，或者以职权委托第三方评估。
灵丘建筑公司辩称，灵丘四海公司与灵丘建筑公司于2014年10月签订《山西省建设工程施工合同》，该合同对施工内容、工程款的支付方式和时间均进行了约定，因灵丘四海公司的原因，一直未开工。2016年3月经双方协商，开始进行施工，该项目由樊仕军负责。工程竣工后，灵丘四海公司一直未按照合同约定支付工程款，2017年7月3日，在灵丘县住建局的见证下，双方签订《补充意见》，明确约定灵丘建筑公司于2017年6月22前提供工程决算书，灵丘四海公司于2017年7月20日前审完，如果灵丘四海公司未按时审完，则工程量按照灵丘建筑公司提供的为准。但灵丘四海公司未按时审完，又不支付工程款。
灵丘建筑公司向一审法院起诉请求：灵丘四海公司立即给付其工程款27150103元。
一审法院认定事实：2014年10月28日，灵丘建筑公司与灵丘四海公司签订《山西省建设工程施工合同》，合同约定，由灵丘建筑公司承包灵丘县四海物流广场建设项目（二期工程），工程内容：建筑面积82839.07平方米，具体楼栋号6#、7#、8#、9#、10#、11#。承包范围：图纸设计范围内的土建、安装全部工程内容。双方对工程款（进度款）支付的方式和时间进行了约定，工程进度款按月支付，发包人收到承包人上报当月完成工程价款申请后的14天内按核实量支付进度款，发包人在付款期满后的7天内仍未支付的，承包人从第8天起暂停施工，发包人应承担由此增加的费用和延误的工期及违约责任，发包人须将工程进度款、结算款（包括工程变更、签证等增加的工程款）通过银行转账方式汇至承包人账户（由承包人财务向发包人提供银行账号及收款人全称等信息）。2016年6月19日，灵丘建筑公司与樊仕军签订《内部施工协议》，将灵丘县四海物流广场建设项目（二期工程）转包给樊仕军。之后樊仕军组织人员进场对6#、7#、9#楼进行施工，并做了4#楼的水电工程，对外均以灵丘建筑公司的名义从事相关活动。后灵丘四海公司多次共给付樊仕军工程款7850000元。2016年11月18日，灵丘建筑公司对灵丘县四海物流广场6#、7#、9#楼的工程进行了结算，建筑面积和工程造价分别是11428.84平米和9883692.81元、11867.74平米和12761196.77元、8115.16平米和7276831.51元。2017年7月3日，李新红、高海强作为合同甲方与作为乙方的樊仕军在灵丘县住建局的见证下，双方就山西灵丘县四海工地项目部6#、7#、9#工程决算书签订了补充协议：一、乙方在2017年6月22日前提供给甲方6#、7#、9#楼的工程决算书；二、甲方收到乙方决算书之日起在2017年7月20日前审完；（如果乙方人为干扰，时间顺延）三、甲乙双方在于2017年7月31日前对清，出具体决算书，并双方签字盖章。四、如指定时间甲方未能完成审计，按乙方提供决算书工程量为准6#楼共计9883692.81元，7#楼共计12761196.77元，9#楼共计7276831.51元，如果甲方不出具4#、6#、7#、9#楼水电预算书，水电按每平米40元计算（按土建结算建筑面积为准）。2017年7月31日，灵丘建筑公司对灵丘县四海物流广场水电队已完工程量进行结算，工程量面积34560.26平米，每平米单价为40元，合计工程款共1382410.4元。灵丘建筑公司于2017年5月20日声明，授权委托樊仕军全权代表处理关于四海物流广场项目6#、7#、9#楼做预算。灵丘四海公司未在2017年7月31日前对灵丘建筑公司提供的6#、7#、9#楼的工程决算书审核完毕，并出具具体决算书告知灵丘建筑公司。灵丘四海公司亦未出具4#、6#、7#、9#楼水电预算书。庭审中灵丘建筑公司主动放弃本次诉讼预算外费用245972元的请求。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。灵丘建筑公司与灵丘四海公司签订的《山西省建设工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，对其合法有效性予以确认，双方应按合同约定履行各自的权利和义务。当一方未按合同约定履行自己的义务时，相对方有权要求其承担违约责任。现灵丘四海公司未按约定支付工程款，灵丘建筑公司作为合同相对方有权要求支付。依据庭审查明的事实，灵丘建筑公司与樊仕军一致陈述，樊仕军是代表灵丘建筑公司施工，其履行合同的行为是代表灵丘建筑公司的行为，因此灵丘四海公司关于灵丘建筑公司没有实际施工，无权利要求支付工程款，应驳回诉讼请求的辩解不予支持。2017年7月3日双方签订的补充协议，系双方当事人的真实意思表示，对双方均具有法律约束力。该协议实为双方当事人对阶段性工程款的结算协议。依据协议约定和双方签订的建设工程施工合同约定，灵丘四海公司应给付灵丘建筑公司工程款，工程款数额为23454131.5元（9883692.81元+12761196.77元+7276831.51元+1382410.4元-7850000元）。关于灵丘四海公司辩称其在2017年7月31日前已对灵丘建筑公司提供的6#、7#、9#楼的工程决算书审核完毕并出具新的工程预算书告知灵丘建筑公司，因灵丘四海公司未提供证据证实，灵丘建筑公司又予以否认，故不予采信。关于灵丘四海公司主张工程没有全部完工，不应该结算工程款，因双方当事人签订的合同明确约定工程进度款按月支付，故对该主张不予支持。关于灵丘四海公司主张工程没有经过验收，无法确认工程的质量，不应该结算工程款，当事人签订结算协议给付工程款不影响承包人依据约定或法律、行政法规规定承担质量保修责任，故对该主张不予支持。关于灵丘建筑公司本次诉讼放弃对预算外费用245972元的请求，系当事人权利的一种处分，予以采信。综上，灵丘建筑公司要求灵丘四海公司给付工程款的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，判决：灵丘县四海物流有限责任公司向灵丘县建筑工程有限责任公司支付拖欠的工程款23454131.5元。上述给付款项于判决生效后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费177551元（预交17551元），由灵丘县四海物流有限责任公司负担159071元，由灵丘县建筑工程有限责任公司负担18480元。
本院二审查明的事实和一审认定的事实一致。
本院认为，本案二审中的争议焦点是灵丘建筑公司是否本案适格的当事人？已完工工程量应如何认定？关于灵丘建筑公司主体是否适格的问题。灵丘建筑公司与灵丘四海公司于2014年10月28日签订《山西省建设工程施工合同》，且该合同在灵丘县建设工程招标投标管理办公室进行了备案登记，该合同的约定表明，灵丘四海公司将其四海物流广场建设项目（二期工程）发包给灵丘建筑公司，是其真实意思表示。灵丘建筑公司提交其与樊仕军签订《内部施工协议》，能够证明灵丘县四海物流广场建设项目（二期工程）转包给樊仕军，而灵丘四海公司认可该工程由樊仕军具体组织施工，综合上述证据，可以认定灵丘建筑公司是施工合同的相对方，且已按照合同约定进行了施工，故其向灵丘四海公司主张相关权利主体适格。关于如何认定已完工工程量、工程价款的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定，当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。灵丘建筑公司与灵丘四海公司在灵丘县住建局的主持下达成《补充协议》，该协议约定灵丘四海公司在收到灵丘建筑公司决算书之日起至2017年7月20日审完，若未能完成审计，则按照灵丘建筑公司提供的决算书工程量为准。灵丘四海公司主张其于2017年7月18日对灵丘建筑公司提交的决算书审核完毕，并重新出具了工程决算书，灵丘建筑公司对此予以否认，而灵丘四海公司未进一步提交证据对此予以证明，故灵丘建筑公司请求按照其提交的决算书结算工程价款，符合上述法律规定。灵丘四海公司请求按照其出具的工程结算书进行结算，无事实和法律依据，本院不予支持。
综上所述，灵丘建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费159071元，由灵丘县四海物流有限责任公司负担。
本判决终审判决。
审判长 马剑峰
审判员 李 钧
审判员 马祖荡
二〇一八年六月四日
书记员 杨 卿