河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司与灵丘县建筑工程有限责任公司、某某建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋02民终549号

上诉人(原审原告)：河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司，住所地河北省石家庄市桥西区石获南路226号景祥苑1-2-302。

负责人：闫冬明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：闫永平，男，汉族，1966年7月4日出生，该公司项目经理，住河北省石家庄市桥西区中山西路634号10栋3单元101号。

委托诉讼代理人：曹桂山，河北冀人律师事务所律师。

被上诉人(原审被告)：灵丘县建筑工程有限责任公司，住所地山西省大同市灵丘县城内。

法定代表人：贾桂明，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马晓艳，灵丘县法律援助中心法援律师。

被上诉人(原审被告)：樊仕军，男，汉族，1977年11月10日出生，住四川省仪陇县。

上诉人河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司（以下简称恒腾公司）因与被上诉人灵丘县建筑工程有限责任公司（以下简称灵丘建工）、樊仕军建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2018）晋0224民初492号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人恒腾公司委托诉讼代理人闫永平、曹桂山，被上诉人灵丘建工委托诉讼代理人马晓艳到庭参加诉讼，被上诉人樊仕军经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

恒腾公司上诉请求：1、撤销原判,改判二被上诉人连带返还给上诉人保证金10万元以及防水工程款260997元，共计360997元；2、本案全部诉讼费由二被上诉人承担。事实与理由：原判未支持保证金及灵丘建筑公司承担连带责任的诉讼请求错误。樊仕军挂靠灵丘建筑公司资质与上诉人签订《防水工程承包合同》，保证金及工程款理应由二被上诉人共同承担偿还责任。

灵丘建工辩称，上诉人所述的挂靠和收取保证金事实不存在。我公司未与上诉人签订合同，是樊仕军与上诉人签订的合同，工程款应与樊仕军结算，我公司也从未收到上诉人保证金，上诉人请求于法无据。原判认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉，维持原判。

樊仕军未提交书面答辩意见。

恒腾公司向一审法院起诉请求：要求二被告连带返还给原告保证金10万元以及防水工程款260997元，以上共计360997元。

一审法院认定：2014年10月28日，被告灵丘县建筑工程有限责任公司与灵丘县四海物流有限责任公司签订了《山西省建设工程施工合同》，合同约定，由被告灵丘县建筑工程有限责任公司承包灵丘县四海物流广场建设项目（二期工程)，工程内容:建筑面积82839.07平方米，具体楼栋号6#、7共、8#、9#、10#、11#。承包范围:图纸设计范围内的土建、安装全部工程内容。2016年6月19日，被告灵丘县建筑工程有限责任公司与樊仕军签订《内部施工协议》，将灵丘县四海物流广场建设项目（二期工程）转包给樊仕军。之后樊仕军组织人员进场对6#、7#、9#楼进行施工。另查明:2015年10月7号原告作为合同乙方签订《防水工程承包合同》，承包了灵丘四海广场7号楼地下室底板防水，开竣工日期2015年10月7日至2015年11月7日,约定，单价每平米55元,暂定面积7500平米;乙方向甲方交纳本工程保证金10万元,待本工程开工后，甲方向乙方退还保证金10万元，该合同的首部甲方处书写字样是河北川林旗骏建筑工程有限公司，尾部甲方委托代表签字是颜志刚。2016年8月15日原告作为合同乙方签订《防水工程承包合同》，承包了灵丘四海广场7号楼地下室底板防水，约定，单价每平米50元，暂定面积7500平米，该合同的首部甲方处书写字样是石家庄市深华建筑有限公司，尾部甲方委托代表签字是樊仕军。2015年10月21日和2015年11月23日灵丘四海广场项目部工作人员对原告所做的工程量予以确认，共计做防水5219.94平米。2015年12月23日，原告于2015年7月3号通过转账方式交纳正定防水工程项目的保证金10万元转为灵丘四海广场7号楼防水工程的保证金，收款人是信紫薇，经办人是邓永莲。

一审法院认为，2016年8月15日原告签订的《防水工程承包合同》，因该合同的首部和尾部甲方处均未盖有石家庄市深华建筑有限公司的公章和公司法定代表人的签字，仅在甲方委托代表处是樊仕军，原告和樊仕军亦均未提供樊仕军是接受他人委托处理事务的证据，故应认定该合同的甲方是樊仕军。但因樊仕军是无建筑施工企业资质的个人，该合同违反了法律的强制性规定，应属于无效。根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，双方可参照合同约定结算工程款。现樊仕军对原告所做的工程量及向原告给付工程款亦不持异议，一审法院予以支持，工程款的数额为260997元（5219.94平米＊50元／平米）。被告灵丘县建筑工程有限责任公司将其承包的全部建设工程转包给被告樊仕军，属非法转包，但建设工程施工的相关法律并没有规定被告灵丘县建筑工程有限责任公司对樊仕军拖欠的工程款承担连带责任，故原告要求被告灵丘县建筑工程有限责任公司承担连带责任无法律依据，一审法院不予支持。关于原告诉请的返还保证金10万元，根据2015年10月7号原告签订的《防水工程承包合同》，不能确定合同的甲方就是樊仕军，结合2015年12月23日原告收到的收据，也不能确定通过信紫薇账户是被告樊仕军收到了款项，原告也陈述河北川林旗骏建筑工程有限公司的负责人是张建云，颜志刚是项目经理，故对该部分诉讼请求因证据不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，第二百七十二条第二、三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、樊仕军向河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司给付拖欠的工程款260997元。上述给付款项于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费3358元，由樊仕军负担2608元，原告负担750元。

二审中，当事人没有提交新证据。针对一审查明事实，当事人均无异议，本院予以确认。

本案的争议焦点为：1、灵丘建工应否承担连带责任；2、恒腾公司主张的保证金应否予以支持。

本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，恒腾公司主张樊仕军挂靠灵丘建工资质与其签订防水工程合同，但根据恒腾公司作为乙方签订的两份防水工程承包合同来看，合同首部甲方分别为河北川林旗骏建筑工程有限公司和石家庄市深华建筑有限公司，现无证据证明灵丘建工与恒腾公司存在工程承包合同关系，故恒腾公司主张樊仕军挂靠灵丘建工资质与其签订防水工程承包合同，进而请求灵丘建工与樊仕军共同连带承担工程款和保证金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。

关于保证金问题。2015年12月23日编号为0179339的收据载明“防水保证金（正定项目）转灵丘”，结合本案在案证据可以确认，依樊仕军指示，恒腾公司法人闫冬明将保证金打给信紫薇,后恒腾公司与樊仕军另签订了案涉灵丘四海广场7号楼防水工程承包合同，樊仕军指示将正定防水工程项目保证金转至案涉灵丘四海广场7号楼防水工程建设项目，故樊仕军作为上述建设工程项目负责人，应对上述保证金承担给付责任。

综上所述，河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、维持山西省灵丘县人民法院（2018）晋0224民初492号民事判决第一项，即樊仕军在本判决生效后十日内向河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司给付拖欠的工程款260997元；

二、撤销山西省灵丘县人民法院（2018）晋0224民初492号民事判决第二项，即驳回原告的其他诉讼请求；

三、被上诉人樊仕军在本判决生效后十日内向河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司给付保证金100000元。

四、驳回河南恒腾防水防腐有限公司石家庄分公司的其他诉讼请求。

如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费3358元，由樊仕军负担；二审案件受理费6715元，由樊仕军负担。

本判决为终审判决。

审判长　　屈胜肖

审判员　　王艳宏

审判员　　郑　翔

二〇一九年六月十八日

书记员　　李　丽