重庆仪能实业有限公司与某某劳动争议二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝01民终1850号

上诉人（原审原告、并案被告）：重庆仪能实业有限公司，住所地重庆市渝北区财富大道3号28层1、2、6、7、8、9、10、11、12号，统一社会信用代码9150010670942568XA。

法定代表人：王昌义，总经理。

委托诉讼代理人：彭凤华，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：冯时，北京大成（重庆）律师事务所律师。

上诉人（原审被告、并案原告）：***，男，汉族，1979年2月15日出生，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：戴鑫玲，重庆悦万律师事务所律师。

上诉人重庆仪能实业有限公司（以下简称仪能公司）、***劳动争议一案，不服重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初28361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月04日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人仪能公司的委托诉讼代理人彭凤华、冯时，上诉人***的委托诉讼代理人戴鑫玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

仪能公司上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初28361号民事判决，查清事实后依法改判；2.案件受理费由***负担。事实和理由：1.***在职期间频繁对仪能公司实施职务侵占等犯罪行为，其于2018年8月20日诊断出的胸4新鲜压缩性骨折并非2018年7月19日发生的工伤导致，虽然重庆两江新区社会保障局坚持认定构成工伤，但标书内容存在大量虚假及隐瞒；2.***以受到工伤为由主张经济补偿不符合法定支付条件，且一审判决对***的工资认定存在错误，即使应当承担经济补偿也应以3274.28元为基数进行计算；3.***自2018年7月19日发生工伤至今就再未到公司上班，不符合享受带薪休假条件，且一审判决认定2018年度未休年休假工资报酬存在计算错误；4.***在庭审中未举示证据证明鉴定的申请时间，判决书直接认定其提出劳动能力鉴定申请的时间在2019年4月4日，明显偏袒；5.一次性医疗就业补助金及住院护理费应由社会保险基金支付，仪能公司不应当承担；6.***谎报工资标准，其工资最多仅有3274.28元/月；7.一审判决对仪能公司已支付金额认定错误，***在受伤后所获得的远远不止43587.12元。

***辩称不认可仪能公司上诉请求及理由，并提出上诉请求：1.将第二项判决结果变更为“判令被告支付原告解除拉动关系的经济补偿金58157.2元（7268.65*8个月）”；2.将第四项判决结果变更为“判令被告支付原告因未足额缴纳社会保险导致的工伤保险待遇差额32450.85元、支付原告2018年年终奖30500元、支付报销款500元”。事实和理由：***受伤前月平均收入为7269.65元，解除劳动关系前月平均收入为5873元。仪能公司应当按照受伤前月平均收入7269.65元为基数计算经济补偿金额，即便法院认定应当按照解除劳动关系前月的平均收入为基数计算，也应当按照5873元/月计算，而非一审法院认定4482.95元/月；2.***主张的年终奖、报销款，因相关证据由用人单位掌握，应当由仪能公司承担举证义务。***另提出一审认定双方解除劳动合同时间为2019年9月19日错误，双方劳动合同应于劳动能力鉴定结果确定的2019年6月5日终止。

仪能公司对***的上诉请求辩称，***不满足经济补偿金支付条件，仪能公司已经为被告购买了社会保险，协助申报工伤，已经尽到自身责任，自受伤以来，***未实际提供劳动，不应享受其他待遇。

仪能公司向一审法院起诉请求：1．请求法院判决仪能公司不予支付***一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇43617.9元、住院护理费5880元、鉴定期间生活津贴10177.51元等工伤待遇；2．请求法院判决仪能公司不支付***2018年未休年休假工资3342.36元；3．请求法院判决仪能公司不支付***经济补偿44047.5元。

***向一审法院起诉请求：1．公司支付一次性伤残补助金61326元、停工留薪期工资43617.9元、鉴定期间生活津贴10177.51元、住院护理费5880元；2．公司支付2018年未休年休假工资3342.36元；3．公司支付解除劳动关系的经济补偿金58157.2元；4．公司支付不过未足额缴纳社会保险导致的工伤保险待遇差额32450.85元；5．公司支付被告2018年年终奖30500元及未报销费用500元；6．判令公司支付被告工资116314.4元（是原告一直使用被告中级电器工程师资质至今2019年6月6日-2020年9月30日）；7．解除劳动合同后，公司退还被告所有的证件及物品；8．判令公司按被告实际工资标准补缴2012年3月至今的医疗及养老保险。诉讼费由公司承担。

一审法院认定事实：***系仪能公司员工，自2012年4月起公司为***参加社会保险。***的工资通过银行转账方式支付，每月10日左右支付上月工资，最早一次支付工资时间为2012年4月12日。双方最后一份劳动合同于2018年4月1日签订，期限至2019年3月31日止，2018年7月19日，***在施工现场勘查时不慎摔倒致其胸背部及腰部受伤，经重庆市九龙坡区中医院及大渡口人民医院治疗诊断为：1．腰部软组织损伤；2.胸4新鲜压缩性骨折。***先后住院治疗49天出院，并为此垫付医药费13579.8元。2018年7月25日，仪能公司向重庆两江新区社会保障局提出工伤认定申请，该局于2019年4月4日认定***受伤性质属于工伤。2019年4月4日，***向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委于2019年6月5日作出鉴定结论通知书，鉴定***为九级伤残，无生活自理障碍，为此垫付鉴定检查费695元。

***受伤后，仪能公司于2018年9月至2019年8月期间向其支付工资共12笔，每笔3724.28元，合计为39291.36元。2018年8月发放的5277.33元系2018年7月的工资。2018年社保个人部分为384.72元，2019年社保个人部分为344.61元。加上社保个人部分（384.72元/月×4个月＋344.61元/月×8个月）***该期间所得工资共计43587.12元。

对于受伤前的月平均工资，因2017年10月之前没有转账记录是现金支付，故***按照2017年11月至受伤前2018年7月这一时段计算受伤前平均工资是合理的，加上个人社保部分为7269.65元/月。仪能公司仅以受伤前4个月的工资计算***平均工资，认为是6505.38元/月，不合理。

2019年9月3日，***向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除劳动关系；2.公司支付一次性伤残补助金95434.2元、停工留薪期工资17245.6元、鉴定期间生活津贴24742.2元、住院护理费9800元、交通费800元、医疗费及辅助用品16614.8元、后期营养费8000元、后期医疗及误工费57500元、住院伙食补助费392元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元；3.公司支付2019年4月1日至2020年2月未签订劳动合同的双倍工资220186.48元；4.按照实际工资不足2012年3月至今的社保并全额承担因此造成的工伤保险降低的部分62548.2元；5.支付2018年至2020年未休年休假工资6300元；6.支付2018年年终奖及业务提成和2019年年终奖30500元、2020年年终奖30500元；7.支付2019年、2020年生日津贴400元；8.支付工伤前未报销费用500元；9.支付因行政诉讼产生的交通费1500元；10.支付因工伤解除劳动关系的经济补偿金90132.3元。仲裁审理认为双方的劳动关系于仪能公司收到***仲裁申请书副本之日解除，即2019年9月19日。双方均未对此未提出异议。仲裁审理查明，解除劳动关系前***月平均工资为5873元。

2020年9月15日，该委作出渝两江劳仲案字【2019】第1711号仲裁裁决书，裁决一、仪能公司支付一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇43617.9元、住院护理费5880元、鉴定期间生活津贴10177.51元等工伤待遇；二、仪能公司支付2018年未休年休假工资3342.36元；三、仪能公司支付被告解除劳动关系经济补偿44047.5元。双方均不服裁决，诉至一审法院。

一审庭审中，***认为应该以受伤前的平均工资计算其经济补偿金。仪能公司称解除劳动关系前12个月的平均工资为3274.28元。双方认可2017年10月之前工资有一部分月份为现金支付。因未经过仲裁审理程序，***于庭审中撤回了第6项和第7项诉讼请求，一审法院予以准许，并告知双方不再制作书面裁定。

一审法院认为，关于入职时间，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。因此，对于***的入职时间，仪能公司应举示职工名册予以证明，因仪能公司未举示，应承担不利法律后果。相反，根据***举示银行流水显示2012年4月12日仪能公司即向***支付工资，结合先提供劳动后支付工资的生活常识，采信***2012年3月1日入职的陈述。

关于工伤保险待遇。***受伤性质属于工伤已经生效法律文书确定，仪能公司作为其用人单位应当相应的承担工伤保险责任。依据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，一次性伤残补助金等由工伤保险基金支付。仪能公司已为***参保，故***要求仪能公司支付一次性伤残补助金缺乏依据，本院不予支持。关于***受伤前的平均工资，由于2017年11月之前系现金支付工资，对此***无法举证，***以受伤前银行转账支付的工资计算其平均工资具有合理性，仪能公司仅以受伤前4个月的工资计算***平均工资不当，根据银行转账金额加上代扣个人社保部分金额计算***受伤前平均工资为7269.65元/月。***的伤情为：1.腰部软组织损伤；2.胸4新鲜压缩性骨折。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》试行S22.0，***的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为7269.65元/月×6个月=43617.9元。鉴定期间的生活津贴为7269.65元/月×2个月×70%=10177.51元。***因工伤向仲裁委申请解除劳动关系，劳动关系于仪能公司收到仲裁申请书副本之日解除即2019年9月19日。依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，***九级伤残，一次性伤残就业补助金为6814元/月×9个月=61326元。原告住院49天，住院护理费为49元×120元/天=5880元。

关于因未足额缴纳社会保险导致工伤保险待遇差额。因缴纳社会保险费涉及缴费基数，非人民法院民事审理范围，是否足额缴纳及是否存在工伤保险待遇差额无证据证实，故对该诉讼请求予以驳回。

关于2018年未休年休假工资报酬。根据《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《职工带薪休假条例》第五条规定，单位因工作需要不能安排职工休年休假的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。***因工伤停止工作处于停工留薪期，享受的是停工留薪期待遇，与年休假的性质不同，不应当视为休年休假，因此仪能公司应当支付该年度未休年休假工资报酬，为7269.65元/月÷21.75天×5天×200%=3342.36元。

关于解除劳动关系经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因伤致残被鉴定为七级至十级的，可以提出解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，法律法规规定劳动者可以解除劳动合同的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。根据上述规定，***因工伤事由有权提出解除劳动关系，仪能公司应当支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。双方劳动关系在2019年9月19日解除，***于2018年7月19日受伤后即未在仪能公司上班，解除前12个月包括停工留薪期和鉴定期间及未上班的期间，仪能公司共应支付53795.41元（43617.9元+10177.51元），***在停工留薪期满后并未上班，不应该获取劳动报酬，故该期间的平均工资为4482.95元/月，仪能公司主张解除劳动关系前工资为3274.28元缺乏依据。经济补偿金为4482.95元/月×8个月（2012年3月1日-2019年9月19日）=35863.6元。

关于2018年年终奖及未报销的费用。***未举示仪能公司应当发放年终奖的依据及其符合领取年终奖的条件，亦未举示应报销而未报销的证据，故对该请求，予以驳回。

关于补缴医疗及养老保险的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此***的该请求不是本院民事审理范围，不予处理。

综上，一审法院认为仪能公司应支付以上费用，但应扣减已支付每月3274.28元加上代缴代扣的社保个人部分共计3587.12元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、原告（被告）重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资43617.9元、鉴定期间的生活津贴10177.51元、住院护理费5880元；二、原告（被告）重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付解除劳动合同经济补偿35863.6元；三、原告（被告）重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付2018年未休年休假工资报酬3342.36元；四、驳回原告（被告）重庆仪能实业有限公司和被告（原告）***的其他诉讼请求。重庆仪能实业有限公司在支付上述费用时扣减已支付的43587.12元。若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元，由重庆仪能实业有限公司负担。

二审中，当事人均未举示新证据，***当庭举示其在一审中已经举示的重庆两江新区劳动能力鉴定委员会出具的《证明》一份，载明***申请工伤职工劳动能力初次鉴定时间为2019年4月4日，仪能公司表示认可。

本院二审查明的案件事实与一审法院认定的事实相同。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.***与仪能公司劳动关系终止的时间；2.仪能公司应否支付工伤保险待遇、2018年度未休年休假的工资报酬以及经济补偿；3.仪能公司应否支付2018年度年终奖、报销款、未足额缴纳社会保险导致的工伤保险待遇差额；4.***的工资标准及经济补偿标准。本院结合案件事实和相关法律规定分析评判如下：

一、***与仪能公司劳动关系终止的时间

根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十五条的规定，劳动合同期满，有该法第四十二条规定情形之一的，劳动合同应当延续至相应的情形消失时终止。而根据该法第四十二条，丧失或者部分丧失劳动能力劳动者的劳动合同的终止，按照国家有关工伤保险的规定执行。根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，工伤职工为七级至十级伤残的，劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人可以提出解除劳动、聘用合同，并享受相关待遇。本案中，***与仪能公司之间的最后一份劳动合同于2018年4月1日签订，期限至2019年3月31日止。该合同期满后，双方劳动合同因***工伤导致的伤残等级尚未确定而延续，在2019年6月5日***的劳动能力鉴定结果作出之后，其伤残等级已经确定为九级，双方劳动合同期满。但在此之后，仪能公司仍继续向***按月发放款项，***亦于2019年9月3日向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请解除劳动合同，故双方均认可劳动关系在合同期满后延续。一审认定双方劳动关系解除时间为仪能公司收到***仲裁申请书副本的2019年9月19日并无不当。

二、仪能公司应否支付工伤保险待遇、2018年度未休年休假的工资报酬和以及经济补偿

关于工伤保险待遇。仪能公司虽按规定为***购买了工伤保险，但在***受工伤后，仪能公司作为其用人单位仍应依法承担相应的工伤保险责任。一审法院判决的一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定期间生活津贴、住院护理费均有《工伤保险条例》《重庆市工伤保险实施办法》《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》等法律及规定作为依据，一审法院已对此进行详细阐述，本院依法予以支持。

关于2018年度未休年休假的工资报酬和以及经济补偿。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第六条的规定，职工依法享受的探亲假、婚丧假、产假等国家规定的假期以及因工伤停工留薪期间不计入年休假假期。本案中，***虽从2018年7月19日受伤后即未上班，但直至年底均处于停工留薪期内，该期间不计入年休假假期，仪能公司亦未在***受伤之前为期安排年休假，故应当依法向***发放2018年度未休年休假的工资报酬。***经工伤认定为九级伤残，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五项的规定，固定期限劳动合同终止的，用人单位应当支付经济补偿。

二、仪能公司应否支付2018年度年终奖、报销款、未足额缴纳社会保险导致的工伤保险待遇差额

根据《民事诉讼法》第六十四条的规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。上诉人***主张仪能公司应当支付2018年年终奖及报销款，但***并未举示仪能公司应当发放年终奖及其符合领取年终奖的条件的相关证据，亦未举示应报销款项的相关证据。***主张仪能公司应支付因未足额缴纳社会保险导致工伤保险待遇的差额，但***亦未举示证据证明是否存在差额以及差额的大小，故一审驳回上述请求并无不当。

三、***的工资标准及经济补偿标准

关于***的工资标准，从有转账记录的2017年11月至受伤前2018年7月的工资发放数额看，***的平均工资标准为7269.65元/月，一审法院以该数额作为***的工资标准有事实和法律依据。仪能公司称***的工资最多只有其实际发放的3274.28元/月，但未举示充分证据予以证明，本院依法不予支持。

关于经济补偿金的计算标准，根据《劳动合同法》第四十七条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。该月工资是指月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，***在2018年9月19日至2019年1月19日共计4个月停工留薪期工资总额为7269.65×4=29078.6元，2019年4月4日至2019年6月5日鉴定期间的生活津贴为5088.75元/月，一审法院将鉴定期间计为2个月，***亦未提出异议，本院对此予以尊重，津贴总额计为5088.75×2=10177.5元。2019年1月20日至2019年4月3日以及2019年6月6日至9月19日期间，***停工留薪期已满，理应向仪能公司正常提供劳动，但其并未到仪能公司上班，亦未举示充分证据证明其存在需要继续进行医治的情形，该期间不应获得工资报酬，亦不能作为计算其劳动合同终止前十二个月工资的计算期间，故***在劳动合同终止前十二个月应得的工资为29078.6元+10177.5=39256.1元。因此，在确定***的经济补偿金时，应当以其劳动合同终止前十二个月中提供正常劳动期间的平均工资（39256.1元÷6月=6542.68元/月）为计算标准，故仪能公司应当支付***的经济补偿金为6542.68元/月×8月（2012年3月1日-2019年9月19日）=52341.44元。一审法院确定的4482.95元/月的月工资标准不符合法律规定，导致经济补偿金数额错误，本院予以纠正。

另，仪能公司向***依法支付的上述费用中应扣减其在***受伤后支付的相应款项，一审法院已经对此进行了明确，本院予以确认。

综上所述，仪能公司的上诉请求不能成立，应予驳回；***的上诉请求部分成立，本院对成立的部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但对***的经济补偿金适用法律及处理错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销重庆市渝北区人民法院(2020)渝0112民初28361号民事判决；

二、重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资43617.9元、鉴定期间的生活津贴10177.51元、住院护理费5880元；

三、重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付解除劳动合同经济补偿52341.44元；

四、重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向***支付2018年未休年休假工资报酬3342.36元；

五、驳回重庆仪能实业有限公司和***的其他诉讼请求。

重庆仪能实业有限公司在支付上述费用时扣减已支付的43587.12元。

若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费5元，二审案件受理费10元，均由重庆仪能实业有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　万　　怡

审 判 员　陈 孟 琼

审 判 员　胡 海 滨

二〇二一年四月二日

法官助理　牛维宋芳

书 记 员　江　　波