重庆仪能实业有限公司与某某劳动争议一审民事判决书

重庆市渝北区人民法院

民 事 判 决 书

（2020）渝0112民初28361号

原告（被告）：重庆仪能实业有限公司，住所地重庆市渝北区财富大道3号28层1、2、6、7、8、9、10、11、12号，统一社会信用代码9150010670942568XA。

法定代表人：王昌义，总经理。

委托诉讼代理人：彭凤华，女，被告公司人事专员。

委托诉讼代理人：冯时，北京大成（重庆）律师事务所律师。

被告（原告）：***，男，汉族，1979年2月15日出生，住重庆市垫江县。

委托诉讼代理人：戴鑫玲，重庆悦万律师事务所律师。

原告（被告）重庆仪能实业有限公司与被告（原告）***劳动争议一案，因不服重庆市劳动人事争议仲裁委员会作出的渝两江劳仲案字（2019）第1711号仲裁裁决，重庆仪能实业有限公司（以下简称仪能公司）和***先后向本院起诉。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，本院将两案并案审理。依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。仪能公司委托代理人彭凤华、冯时，***及委托代理人戴鑫玲到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

仪能公司向本院提出的诉讼请求：1．请求法院判决原告仪能公司不予支付被告一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇43617.9元、住院护理费5880元、鉴定期间生活津贴10177.51元等工伤待遇；2．请求法院判决原告仪能公司不支付被告2018年未休年休假工资3342.36元；3．请求法院判决原告仪能公司不支付被告经济补偿44047.5元。事实与理由：一被告在职期间频繁实施职务侵占等犯罪行为，2018年7月19日发生的工伤事实存在虚假，被告发生工伤的时间刚好是被立案侦查后的半个月，发生工伤当天在九龙坡中医院诊断为仅为腰痛病，腰椎管狭窄症，病例记录其在长达一个月的治疗中也一直对医生称其左臀部疼痛，然而在其出院后第二天马上进入其配偶任职的重庆市大渡口人民医院治疗，而该院马上诊断出被告存在胸4新鲜压缩性骨折。二原告已经为被告购买了社会保险，按时支付工资，在其发生工伤以后无法提供劳动的情形下，仍然坚持支付工资达一年。被告以受到工伤为由主张经济补偿不符合法定支付条件。三被告自2018年7月19日发生工伤至今就再未到公司上班，不符合享受带薪休假条件。四被告在庭审中未举示证据证明鉴定的申请时间，不应支付鉴定期间生活津贴。五一次性医疗就业补助金及住院护理费应由社会保险基金支付，原告不应当承担。六被告工资最多仅有3274.28元/月，裁决认定有误。

***辩称兼诉称，请求维持仲裁裁决的第一项裁决，由公司支付经济补偿金58157.2元，支付工伤报待遇差额32450.85元、2018年年终奖30500元、工资116314.4元、报销款500元，归还***个人物品及证件，补缴社会保险。***的工伤已经确定，其在2012年3月1日入职，公司2018年8月10日发放的5277.33元是2018年7月实际上班工资，不应当抵扣了。公司2018年9月至2019年8月每月发3274.28元，合计39291.36元，仲裁裁决作出后，公司将其为***受伤后缴纳的社保从社保部门退回，从2019年9月便未再为***缴纳社保。经济补偿金应当以受伤前月平均工资计算，为7269.65元/月。缴费基数不足，造成的损失公司应承担。公司从受伤后一直在使用***的工程师证件，应支付2019年9月19日至2020年11月19日期间的工资。诉讼请求为：1．公司支付一次性伤残补助金61326元、停工留薪期工资43617.9元、鉴定期间生活津贴10177.51元、住院护理费5880元；2．公司支付2018年未休年休假工资3342.36元；3．公司支付解除劳动关系的经济补偿金58157.2元；4．公司支付不过未足额缴纳社会保险导致的工伤保险待遇差额32450.85元；5．公司支付被告2018年年终奖30500元及未报销费用500元；6．判令公司支付被告工资116314.4元（是原告一直使用被告中级电器工程师资质至今2019年6月6日-2020年9月30日）；7．解除劳动合同后，公司退还被告所有的证件及物品；8．判令公司按被告实际工资标准补缴2012年3月至今的医疗及养老保险。诉讼费由公司承担。

仪能公司对***起诉答辩如下：1．就经济补偿，没有支付依据，仲裁裁决的计算标准有误，不认可被告的工资标准为7269.95元，而应为6000多元。且经济补偿金不应以被告受伤前的平均工资计算，应以解除前12个月平均工资计算，仲裁机构认定的年限7.5个月是准确的；2.第4项诉讼请求，同意仲裁裁决的认定，被告无证据证明社会保险费未足额缴纳，也未举证证明是公司导致未足额缴纳社会保险费，或被告受到相应损失，核定社保费标准不是劳动争议受理标准，公司依法足额为被告缴纳了社保费，被告诉讼请求不应得到支持；3．就年终奖和未报销费用，被告没有额外提成即年终奖待遇，被告自2018年7月19日工伤后未再回公司上班或提供劳动，公司依然向被告每月支付工资，已经尽到用人单位的义务；支付的包括2018年7月19日之后的工资47246.12元应用于抵销在本案中可能被支持的诉求。被告主张的未报销费用也没有事实依据；4．就补交保险，没有经过仲裁前置程序，且其他答辩意见同本答辩意见2；5．就未休年休假工资，公司不应支付，因为职工连续工作满12个月以上职工才有资格享受年休假，带薪年休假规定的立法本意是要求用人单位在当年安排年休假，让职工充分休息，而不是让用人单位支付给职工300%的报酬，被告自2018年7月19日发生工伤后，未再到公司处上班，不能达到享受带薪年休假的条件。

经审理查明，***系仪能公司员工，自2012年4月起公司为***参加社会保险。***的工资通过银行转账方式支付，每月10日左右支付上月工资，最早一次支付工资时间为2012年4月12日。双方最后一份劳动合同于2018年4月1日签订，期限至2019年3月31日止，2018年7月19日，***在施工现场勘查时不慎摔倒致其胸背部及腰部受伤，经重庆市九龙坡区中医院及大渡口人民医院治疗诊断为：1．腰部软组织损伤；2.胸4新鲜压缩性骨折。***先后住院治疗49天出院，并为此垫付医药费13579.8元。2018年7月25日，仪能公司向重庆两江新区社会保障局提出工伤认定申请，该局于2019年4月4日认定***受伤性质属于工伤。2019年4月4日，***向重庆两江新区劳动能力鉴定委员会提出劳动能力鉴定申请，该委于2019年6月5日作出鉴定结论通知书，鉴定***为九级伤残，无生活自理障碍，为此垫付鉴定检查费695元。

***受伤后，仪能公司于2018年9月至2019年8月期间向其支付工资共12笔，每笔3724.28元，合计为39291.36元。2018年8月发放的5277.33元系2018年7月的工资。2018年社保个人部分为384.72元，2019年社保个人部分为344.61元。加上社保个人部分（384.72元/月×4个月＋344.61元/月×8个月）***该期间所得工资共计43587.12元。

对于受伤前的月平均工资，因2017年10月之前没有转账记录是现金支付，故***按照2017年11月至受伤前2018年7月这一时段计算受伤前平均工资是合理的，加上个人社保部分为7269.65元/月。仪能公司仅以受伤前4个月的工资计算***平均工资，认为是6505.38元/月，不合理。

2019年9月3日，***向重庆两江新区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决：1.解除劳动关系；2.公司支付一次性伤残补助金95434.2元、停工留薪期工资17245.6元、鉴定期间生活津贴24742.2元、住院护理费9800元、交通费800元、医疗费及辅助用品16614.8元、后期营养费8000元、后期医疗及误工费57500元、住院伙食补助费392元、一次性工伤医疗补助金27256元、一次性伤残就业补助金61326元；3.公司支付2019年4月1日至2020年2月未签订劳动合同的双倍工资220186.48元；4.按照实际工资不足2012年3月至今的社保并全额承担因此造成的工伤保险降低的部分62548.2元；5.支付2018年至2020年未休年休假工资6300元；6.支付2018年年终奖及业务提成和2019年年终奖30500元、2020年年终奖30500元；7.支付2019年、2020年生日津贴400元；8.支付工伤前未报销费用500元；9.支付因行政诉讼产生的交通费1500元；10.支付因工伤解除劳动关系的经济补偿金90132.3元。仲裁审理认为双方的劳动关系于仪能公司收到***仲裁申请书副本之日解除，即2019年9月19日。双方均未对此未提出异议。仲裁审理查明，解除劳动关系前***月平均工资为5873元。

2020年9月15日，该委作出渝两江劳仲案字【2019】第1711号仲裁裁决书，裁决一、仪能公司支付一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期待遇43617.9元、住院护理费5880元、鉴定期间生活津贴10177.51元等工伤待遇；二、仪能公司支付2018年未休年休假工资3342.36元；三、仪能公司支付被告解除劳动关系经济补偿44047.5元。

双方均不服裁决，诉来本院。

庭审中，***认为应该以受伤前的平均工资计算其经济补偿金。仪能公司称解除劳动关系前12个月的平均工资为3274.28元。双方认可2017年10月之前工资有一部分月份为现金支付。

因未经过仲裁审理程序，***于庭审中撤回了第6项和第7项诉讼请求，本院予以准许，并告知双方不再制作书面裁定。

以上事实由仲裁裁决书、病例、工伤认定书、劳动能力鉴定书、银行流水、社保参保证明、庭审笔录等在卷为证，应予认定。

本院认为，针对***和仪能公司向本院提出的诉讼请求结合本案的争议，评判如下：

一关于入职时间。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位应当建立职工名册备查。劳动合同法实施条例第八条规定，职工名册应当包括用工起始时间等内容。因此，对于***的入职时间，仪能公司应举示职工名册予以证明，因仪能公司未举示，应承担不利法律后果。相反，根据***举示银行流水显示2012年4月12日仪能公司即向***支付工资，结合先提供劳动后支付工资的生活常识，本院采信***2012年3月1日入职的陈述。

二关于工伤保险待遇。***受伤性质属于工伤已经生效法律文书确定，仪能公司作为其用人单位应当相应的承担工伤保险责任。依据《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定，一次性伤残补助金等由工伤保险基金支付。仪能公司已为***参保，故***要求仪能公司支付一次性伤残补助金缺乏依据，本院不予支持。关于***受伤前的平均工资，由于2017年11月之前系现金支付工资，对此***无法举证，***以受伤前银行转账支付的工资计算其平均工资具有合理性，仪能公司仅以受伤前4个月的工资计算***平均工资不当，根据银行转账金额加上代扣个人社保部分金额计算***受伤前平均工资为7269.65元/月。***的伤情为：1腰部软组织损伤；2胸4新鲜压缩性骨折。对照《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》试行S22.0，***的停工留薪期为6个月，停工留薪期工资为7269.65元/月×6个月=43617.9元。鉴定期间的生活津贴为7269.65元/月×2个月×70%=10177.51元。***因工伤向仲裁委申请解除劳动关系，劳动关系于仪能公司收到仲裁申请书副本之日解除即2019年9月19日。依据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条规定，***九级伤残，一次性伤残就业补助金为6814元/月×9个月=61326元。原告住院49天，住院护理费为49元×120元/天=5880元。

关于因未足额缴纳社会保险导致工伤保险待遇差额。因缴纳社会保险费涉及缴费基数，非人民法院民事审理范围，是否足额缴纳及是否存在工伤保险待遇差额无证据证实，故对该诉讼请求予以驳回。

关于2018年未休年休假工资报酬。根据《职工带薪休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。《职工带薪休假条例》第五条规定，单位因工作需要不能安排职工休年休假的，应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。***因工伤停止工作处于停工留薪期，享受的是停工留薪期待遇，与年休假的性质不同，不应当视为休年休假，因此仪能公司应当支付该年度未休年休假工资报酬，为7269.65元/月÷21.75天×5天×200%=3342.36元。

关于解除劳动关系经济补偿金。《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因伤致残被鉴定为七级至十级的，可以提出解除劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，法律法规规定劳动者可以解除劳动合同的，劳动者可以解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当支付经济补偿。根据上述规定，***因工伤事由有权提出解除劳动关系，仪能公司应当支付经济补偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。双方劳动关系在2019年9月19日解除，***于2018年7月19日受伤后即未在仪能公司上班，解除前12个月包括停工留薪期和鉴定期间及未上班的期间，仪能公司共应支付53795.41元（43617.9元+10177.51元），***在停工留薪期满后并未上班，不应该获取劳动报酬，故该期间的平均工资为4482.95元/月，仪能公司主张解除劳动关系前工资为3274.28元缺乏依据。经济补偿金为4482.95元/月×8个月（2012年3月1日-2019年9月19日）=35863.6元。

关于2018年年终奖及未报销的费用。***未举示仪能公司应当发放年终奖的依据及其符合领取年终奖的条件，亦未举示应报销而未报销的证据，故对该请求，本院予以驳回。

关于补缴医疗及养老保险的诉讼请求。《中华人民共和国社会保险法》第六十三条规定：用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足。因此***的该请求不是本院民事审理范围，本院不予处理。

综上，仪能公司应支付以上费用，但应扣减已支付每月3274.28元加上代缴代扣的社保个人部分共计43587.12元。

依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：

一、原告（被告）重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付一次性伤残就业补助金61326元、停工留薪期工资43617.9元、鉴定期间的生活津贴10177.51元、住院护理费5880元；

二、原告（被告）重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付解除劳动合同经济补偿35863.6元；

三、原告（被告）重庆仪能实业有限公司于本判决生效之日起十日内向被告（原告）***支付2018年未休年休假工资报酬3342.36元；

四、驳回原告（被告）重庆仪能实业有限公司和被告（原告）***的其他诉讼请求。

原告（被告）重庆仪能实业有限公司在支付上述费用时扣减已支付的43587.12元。

若未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费5元，由原告（被告）重庆仪能实业有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第一中级人民法院。

审判员　　张晓星

二〇二〇年十二月十七日

书记员　　李婧姣