**与重庆欧瑞置业发展有限公司重庆亿瑞建设工程有限公司建设工程合同纠纷二审民事判决书

重庆市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）渝01民终2124号

上诉人（原审原告）：**，男，汉族，1953年12月23日出生，住重庆市九龙坡区。

委托诉讼代理人：李军，重庆渝韬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆亿瑞建设工程有限公司，住所地重庆市渝北区松牌路110号2幢1-3，统一社会信用代码915001126221017891。

法定代表人：赖申鑫，执行董事。

委托诉讼代理人：何宇，重庆大江律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆欧瑞置业发展有限公司，住所地重庆市渝北区洪湖西路9号，统一社会信用代码91500000622052606K。

法定代表人：曹进。

委托诉讼代理人：方洁，女，该公司工作人员。

委托诉讼代理人：赵海璐，女，该公司工作人员。

原审第三人：重庆建工第八建设有限责任公司，住所地重庆市九龙坡区石坪桥正街21号，统一社会信用代码291500000203137250B。

法定代表人：黄普，职务不详。

上诉人**因与被上诉人重庆亿瑞建设工程有限公司（以下简称亿瑞公司）、重庆欧瑞置业发展有限公司（以下简称欧瑞公司）、原审第三人重庆建工第八建设有限责任公司（以下简称重庆八建公司）建设工程合同纠纷一案，不服重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初27883号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年02月19日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人**的委托诉讼代理人李军、被上诉人亿瑞公司的委托诉讼代理人何宇、被上诉人欧瑞公司委托诉讼代理人赵海璐到庭参加诉讼。第三人重庆八建公司经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

**上诉请求：1.撤销重庆市渝北区人民法院(2019)渝0112民初27883号民事判决，依法改判；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。

事实和理由：1.上诉人实际施工了枫林秀水项目T4、5、6会所工程，且亿瑞公司和欧瑞公司之间签订的《建设施工合同》和竣工验收均包含了上诉人施工部分；2.上诉人与二被上诉人就上诉人施工部分的金额进行了单独确认，亿瑞公司和欧瑞公司均未向上诉人支付预算书上确定的金额；3.亿瑞公司认为印章不真实申请鉴定，鉴定结论认为印章真实，一审却将鉴定费判决上诉人承担，属于适用法律错误；4.一审如认定上诉人与亿瑞公司之间确实不是挂靠关系，则是主体不适格，应驳回起诉而不是驳回诉讼请求；5.不管是挂靠还是违法分包，上诉人均未收到对应款项，二被上诉人均应依据法律的相关规定支付工程款。

亿瑞公司辩称，从现有证据看，即使案涉项目有实际施工人，也只能是被称为“八建”的主体，上诉人无证据证明其与“八建”有关，其在本案中不享有可能存在的未付工程款请求权。即使存在未付工程款，该工程款的请求主体也因怠于行使诉权丧失胜诉权。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

欧瑞公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。

原审第三人重庆八建公司未到庭，亦未提交书面答辩意见。

**向一审法院起诉请求：亿瑞公司、欧瑞公司连带支付工程款1425245元及利息，该利息以1425245元为基数，自2019年10月31日起至付清之日止，按照年息6%计算；诉讼费由亿瑞公司、欧瑞公司承担。

一审法院认定事实：**举示《经营承包合同》，显示2001年12月7日，以八建公司为甲方，以**为乙方，双方签订该合同，约定为了适应市场经济发展需要，经公司研究决定，并与**同志协商取得一致的原则，同意将八建七分公司委托**同志承包经营，公司交给**第七分公司的有关印章，此印章主要用于企业与业主的联系、技术资料和银行开户，工程项目上的材料采购、劳动力使用、内部分配等公司不参与，工程项目形成的一切债权、债务概由**负责，公司协助调解。公司任命**为第七分公司经理，全权负责该公司的管理经营和财务使用分配。公司负责为分公司提供承接工程必要的证明文件，协助办理承建工程手续和协调关系，为分公司设立专用账户，提供财务印章。公司有权对分公司项目的质量、进度等进行检查督促，监督分公司全面履行与业主签订的合同。分公司负责办理承接工程的联系、接洽，负责履行与业主签订的工程合同，按总公司要求报送统计表、财务报表，每年按20万元向公司缴纳管理费，税金由公司代扣代缴，余下款项分公司自行支配。2001年12月7日前原七分公司债权债务与**经营的七分公司无任何关系，分公司自负盈亏，合同期两年，自2001年12月7日至2004年12月7日。亿瑞公司、欧瑞公司对上述合同三性不认可，认为八建公司未到庭不能核实其真实性，即便真实也与本案无关。

**举示（2017）渝01民终5356号民事判决书，显示**曾起诉八建公司合同纠纷一案，以**在承包七分公司期间代八建公司归还借款100万元为由，要求八建公司按照《经营承包合同》进行清算，并返还100万元。该案对2001年**与八建公司签订《经营承包合同》的事实予以确认，并查明八建公司至今未就七分公司承包事宜进行结算，该判决在认定100万元借款事实的基础上，扣除管理费和已归还借款，最终判决八建公司支付**52万元。

2002年9月20日，以欧瑞公司为发包人，以重庆市渝北区宏达实业有限公司（以下简称宏达公司）为承包人，双方签订《建设工程施工合同》，约定工程名称为欧瑞公司一期工程，地点为北部新区五号地块，承包范围以施工图为准。

2011年3月17日，宏达公司名称变更为重庆亿瑞建设工程有限公司，即亿瑞公司。

2014年1月16日，形成《重庆市建设工程预（结）算书》两份，工程名称为T4、5、6会所（八建施工部分），工程规模7081.62平方米，建设单位为欧瑞公司，施工单位为宏达公司第二项目部，第一份预（结）算书没有欧瑞公司盖章，载明工程造价1904482.12元，宏达公司第二项目部技术负责人处有****签字，该处另手写：“由八建承建部分工程的结算书中材料价格及取费程序不作为由宏达直接承建部分工程的结算依据，由八建承建部分工程的质量安全责任由八建负责，定额管理费及税金应进入结算并随同工程价款支付给宏达，段美伟”。第二份预（结）算书载明工程造价2096118.54元，建设单位处加盖“重庆欧瑞置业发展有限公司预算材料部”印章，技术负责人处有胡明森签字，审核人资格证章处加盖“重庆市建设工程造价人员执业专用章秦世明”的印章，施工单位处加盖“重庆市渝北区宏达实业有限公司”印章，技术负责人处有****签字，编制人资格证章处加盖“重庆市建设工程造价人员执业专用章刘英霞”的印章。欧瑞公司对第一份预结算书真实性不认可，对第二份预结算书真实性认可，认为**是宏达公司的技术负责人。亿瑞公司认为段美伟在其上签字说明段美伟既代表宏达公司又代表**，“八建承建部分工程的质量安全责任由八建负责”说明八建公司作为独立主体与欧瑞公司发生业务关系，并非**所称的挂靠关系，认为****签字代表八建公司，由八建公司单独承包部分工程。

**另举示2005年1月17日宏达公司盖章出具的结算意见：枫林秀水住宅小区部分材料金额（面砖、屋面瓦、砌体砖）金额为71005.63元，其中宏达公司承担49703.94元，八建承担21301.69元。结算意见上签有“同意，**”，另签有“经办：段美伟”。**还举示同日宏达公司盖章出具的通知：欧瑞公司，根据八建承建的枫林秀水住宅小区T4、5、6及会所工程的结算金额，宏达公司应向八建公司计取如下费用：管理费62883.56元，税金125767.11元，合计188650.67元，该税费为包干费用，宏达公司按结算金额2096118.54元出具发票。通知下方签有“同意，**”，另签有“经办：段美伟”。

**另举示2005年1月25日《对八建往来结算》，其上有胡德轩、秦世明和****签字，载明工程结算1916599.66元，扣管理费119644.89元，扣质保金79763.26元，以及其他项目等，合计2310002.94元。**举示2005年1月26日加盖“重庆欧瑞置业发展有限公司预算材料部”、胡明森签字的《宏达公司二项目部（八建）决算》，载明工程结算款2313896元，应扣交宏达公司管理费188651元，质保金79763元，应付工程款2045482元。欧瑞公司对上述两个结算文件认可。亿瑞公司对上述两个结算文件三性不认可。

**另举示从重庆市城市建设档案馆调取的加盖宏达公司公章的《施工单位施工管理负责人责任书》、《工程有关人员责任书》，载明胡德轩职称为工程师，在宏达公司责任人处签字；段美伟职称为工程师，在宏达公司责任人处签字；刘英霞职务为预决算员，在宏达公司责任人处签字；**举示从重庆市城市建设档案馆调取的加盖欧瑞公司公章的《建设单位工程师责任书》，载明胡明森职称为高级工程师，在欧瑞公司责任人处签字。

**另举示重庆第八建筑工程公司第七分公司（以下简称八建七分公司）盖章出具的《请求加快工程结算进度的报告》、欧瑞公司盖章出具的承诺书、宏达公司枫林秀水住宅小区项目部盖章出具的说明、**与案外人的协议，八建七分公司与案外人的结账清单、现场图片等，拟证明**及八建七分公司进行了实际施工。

亿瑞公司举示《公司股权转让协议书》，拟证明宏达公司的股权进行过转让，转让前的权利义务由原股东承担。欧瑞公司举示费用报销单、转账支票存根，拟证明案涉工程质保金79763元已经以支票方式于2006年2月20日支付给支票上显示的收款人“**（八建）”，说明所有案涉款项均已结清（工程款部分支付给宏达公司，质保金部分支付给了**）。支票存根上有吴心玉签字，**否认收到上述款项，认为吴心玉是八建公司的人。亿瑞公司陈述，八建公司完成的项目部分应是欧瑞公司单独支付给八建公司的。亿瑞公司、欧瑞公司均称年代已久，包括结算、付款在内的所有证据无法举示。

诉讼中，亿瑞公司申请对2004年1月16日《重庆市建设工程（预）结算书》、2005年1月17日通知上加盖的宏达公司印章真实性进行鉴定，一审法院依法委托重庆法正司法鉴定所进行鉴定。2020年9月14日，该所出具渝法正[2020]文痕鉴字第210号司法鉴定意见书，以2002年9月20日欧瑞公司与宏达公司签订的《建设工程施工合同》上宏达公司的公章为比对样本，出具鉴定意见：依据现有检材条件，倾向认定检材上的公章印文与样本公章印文为同一枚公章印文。亿瑞公司为此支付鉴定费13800元。

庭审中，**陈述，与亿瑞公司为挂靠关系，没有签订书面合同，**作为技术负责人在（预）结算书上签字，以及**庭审中举示的其他在相关结算上签字的证据，证明**代表八建七分公司，后来因八建七分公司没有成立，故**以自己名义起诉，最终是**挂靠亿瑞公司。**陈述，欧瑞公司仅支付了70万元给农民工，未经过**，**工程款的计算方式为1425245元（结算款2313896元-70万元-管理费188651元）。对**在宏达公司盖章的通知、结算意见上签字的行为，亿瑞公司陈述，系因**与宏达公司共同使用一个工地产生的费用、达成的协议，不能代表**挂靠亿瑞公司。

一审法院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”本案中，**主张与亿瑞公司系挂靠关系，但**举示的证据《重庆市建设工程（预）结算书》系**以亿瑞公司技术负责人身份签字，**举示的加盖宏达公司公章的结算意见载明宏达公司与八建在案涉工程中承担的材料费，**举示的加盖宏达公司公章的通知系宏达公司向欧瑞公司出具载明宏达公司应向八建计取管理费和税金的文件，**举示的《对八建往来结算》系对八建往来结算，以上证据虽有**签字，但未注明**签字的身份，不能证明原告系挂靠亿瑞公司承接工程，故对**主张的挂靠关系不应采信，对**的诉讼请求不予支持。一审法院遂依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：驳回****的诉讼请求。案件受理费18077元，由****负担。鉴定费13800元，由****负担。

二审中，当事人均未举示新证据。二审查明的案件事实与一审法院认定的事实一致，本院予以确认。

本院认为，根据双方当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.**是否是案涉工程的实际施工人；2.一审法院审理是否存在适用法律错误。本院结合案件事实和相关法律规定分析评判如下：

一、**是否是案涉工程的实际施工人

根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，**称其基于与重庆八建公司签订的《经营承包合同》对八建七分公司承包的项目享有权益。但在案涉工程施工过程中，八建七分公司并未与欧瑞公司或亿瑞公司签订书面合同，**举示的《重庆市建设工程（预）结算书》《结算意见》《通知》《对八建往来结算》《宏达公司二项目部（八建）决算》等材料中均出现“八建”字样，但并无充分证据证明该“八建”即为八建七分公司，且根据前述《经营承包合同》，重庆八建公司已将八建七分公司的印章交**保管，上述文件中均无八建七分公司盖章确认，无法确认案涉工程系由八建七分公司承包。**还提出其系以个人名义承包案涉工程，但《重庆市建设工程（预）结算书》中已明确表明**系宏达建司第二项目部的技术负责人，故**在亿瑞公司与欧瑞公司的往来文件中的签字只能代表亿瑞公司，不能得出其系案涉工程实际施工人的结论。而且，由**本人签字确认的《重庆市建设工程（预）结算书》形成于2004年，**直至2020年才向亿瑞公司和欧瑞公司行使诉权，其应当承担相关案件事实因年代久远而无法查清的不利后果。一审法院对**提出的其系案涉工程实际施工人的主张不予支持符合法律规定。

二、一审法院审理是否存在适用法律错误

关于一审鉴定费用承担的问题，**认为，一审鉴定系由亿瑞公司认为加盖印章不真实而提出，最终鉴定意见为印章真实，故该鉴定费不应由其承担。本院认为，根据《诉讼费用交纳办法》第二十九条规定，诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费用数额。本案中，一审判决驳回**的全部诉讼请求，相关诉讼费用依法应当由**承担。而且，鉴定的作用在于为查清案件事实提供证据,**举示的《重庆市建设工程（预）结算书》形成于2004年，亿瑞公司对时隔多年的结算文件的真实性提出质疑亦符合常理，该鉴定意见亦对人民法院审查判断案件事实提供了实际帮助，不能仅因为该鉴定意见的结论与亿瑞公司主张的不一致即由亿瑞公司负担，一审法院判定本案鉴定费用由**负担并无不当。

关于一审法院应驳回起诉还是驳回诉讼请求的问题，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十三条的规定，“人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。对符合本法第一百一十九条的起诉，必须受理。”本案中，**称其系案涉工程实际施工人，以案涉工程的发包人欧瑞公司和承包人亿瑞公司为被告提起诉讼，案涉工程的相关材料有其本人签字,可以在形式上证明其对本案有直接利害关系,其提起的诉讼符合民事诉讼法第一百一十九条的规定,应予受理。至于**的诉讼请求能否成立,属于案件实体审理问题，一审法院在查明案件事实的基础上驳回**的诉讼请求符合法律规定。

综上所述，**的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费18077.21元，由**负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　万　　怡

审 判 员　陈 孟 琼

审 判 员　胡 海 滨

二〇二一年四月二日

法官助理　牛维宋芳

书 记 员　江　　波