***、大同市**装饰有限责任公司案外人执行异议之诉民事一审民事判决书

山西省大同市平城区人民法院

民 事 判 决 书

（2021）晋0213民初6218号

原告（执行案外人）：***，男，1979年7月1日出生，汉族，住大同市。

委托诉讼代理人：李艳，山西隆音律师事务所律师。

被告（申请执行人）：大同市**装饰有限责任公司，住所地大同市云州区周士庄镇三条涧村村南。

法定代表人：库瑞庭，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马振兴，山西立明律师事务所律师。

第三人（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市平城区南三环紫润芳庭小区。

法定代表人：赵建国，该公司总经理。

原告***与被告大同市**装饰有限责任公司（以下简称“**公司”）、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称“恒翔公司”）案外人执行异议之诉一案，本院于2021年10月11日立案后，依法适用普通程序，于2021年11月24日公开开庭进行了审理。原告***的委托诉讼代理人李艳、被告**公司的委托诉讼代理人马振兴、第三人法定代表人赵建国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1．判决立即停止对原告所有的位于大同市××区房屋的强制执行，并解除对该房的查封。2．诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告原系第三人开发的XXX号楼的实际施工人，因第三人欠付原告工程款，双方曾于2013年12月6日达成抵账协议，约定第三人以其开发的XXX号房屋（建筑面积175.58平米、总价款874746元）住宅一套抵顶相应数额的工程款，第三人为原告办理了相应的房屋认购协议及相关手续，后交付了房屋，该房屋应归原告所有。原告以抵顶工程款的方式支付了全部购房款并实际占有房屋，完全能排除执行。被执行人与第三人因买卖合同纠纷查封原告所有的房屋时间为2021年3月29日，显然在原告取得房屋之后，查封无法律依据。综上，依法支持原告的诉求。

被告**公司辩称，1、执行裁定书裁定正确，***与第三人没有买卖合同关系。2、原告提供的三份证据均为复印件，不具有可取性。3、虽原告占有居住房屋但没有办理产权登记。

第三人恒翔公司陈述，我方公司当时因为借贷被他人起诉，XXX小区的房屋全部被查封，直到现在没有办理产权登记的手续，具备办理网签手续。原告是本小区X号楼实际施工人，2013年-2014年期间主体工程完善后需要进一步进行二网，在此期间因为资金问题，我公司工程款付不了，原告又垫付不起工程款，协商后决定用XXX号房屋作为抵顶工程款。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的（2021）晋0213执异111号执行裁定书、商品房认购协议、收款收据等证据本院予以确认并在卷佐证。对于原告提交的混泥土对账结算单，因该结算单上记载内容不完整且没有其他证据予以印证，不能证明与本案待证事实具有关联性，故本院不予以采信。

根据确认的证据及双方当事人的陈述，本院认定事实如下：

**公司与恒翔公司买卖合同纠纷一案，本院于2016年8月25日作出（2016）晋0202民初738号民事判决，判令恒翔公司于判决生效后十日内给付**公司18413210.6元，利息1694015.4元，并给付2016年8月5日至商品混凝土款付清之日止的利息。2016年3月29日，**公司向本院申请对恒翔公司名下的财产进行保全，本院于2016年5月11日裁定准许财产保全，查封了包括案涉房屋在内的相关房屋。2021年9月2日，***向本院提起执行异议，本院于2021年9月27日作出（2021）晋0213执异111号执行裁定，裁定驳回了***的异议请求。***对裁定不服，遂向本院提起诉讼，要求停止对位于大同市××区房屋的强制执行，并解除对该房的查封。

案涉房屋系第三人恒翔公司开发的XXX小区的房屋，该房屋现尚未办理产权登记，***是该小区X号楼的实际施工人。2013年12月6日，***与恒翔公司签订商品房认购协议，恒翔公司以案涉房屋抵顶了其欠***的工程款。

本院认为，本案系案外人执行异议之诉。作为案外人的原告***对位于大同市××区房屋是否享有足以排除强制执行的民事权利是本案审理的焦点。根据庭审查明的事实，案涉房屋现在尚未办理产权登记，因此***要想排除强制执行，需证明其受无过错不动产买受人物权期待权的保护或者对包括案涉房屋在内的建设工程款享有优先受偿权。就前者来说，《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十五条规定：“被执行人将其所有的需要办理过户登记的财产出卖给第三人，第三人已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，但尚未办理产权过户登记手续的，人民法院可以查封、扣押、冻结；第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结。”本案中，***与恒翔公司均主张***是紫润芳庭小区2号楼的施工人，同时主张***与恒翔公司签订商品房认购协议并不是买卖案涉房屋，而是以案涉房屋抵顶工程款。对此，且不说***是不是紫润芳庭小区2号楼的实际施工人，单从***与恒翔公司的主张看就不符合该条的适用条件，因为该条适用的前提是买卖，而***与恒翔公司之间不具有购买不动产的意思表示，即不存在真实的买卖关系，双方之间实质是以物抵债关系，虽然双方之间也签订了商品房认购协议，但法律关系未发生实质变化，其基础仍是以物抵债，故***不能基于前述条款对案涉房屋主张排除强制执行。此外，***也不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定的适用条件，故也不能依据该条对案涉房屋主张排除强制执行。就后者来说，其涉及实际施工人的身份及优先受偿权确认问题。本案中，***虽提交了部分混泥土对账结算单，但未能提交案涉工程项目的施工记录、工程签证单、领款单、工程进度款支付申请单、材料报验单、工程验收单等施工过程中产生的凭证材料，以证明其进行施工、请款并与发包方或被挂靠单位或转承包人独立进行工程款结算等事实，故不能证明其是实际施工人。此外，实际施工人本不是法律规定的一类民事主体，而是最高法院以司法解释的形式在建设工程施工领域针对无效合同情形下实际完成工程建设的主体设立的一种表述，其有特定的规范情形，是否是实际施工人以及是否享有优先受偿权应在该规范所涉及之建设工程施工合同纠纷案件中予以认定。本案系案外人执行异议之诉，并不是实际施工人以发包人和承包人为被告提起的建设工程施工合同纠纷，不应在本案中对实际施工人身份及优先受偿权作出认定。这里需要说明的是，***不受无过错不动产买受人物权期待权的保护以及在本案中不认定其实际施工人身份，并不意味着其合法权利不能受到保护，事实上如果商品房认购协议不能履行，作为抵债受让人的***完全可基于与恒翔公司之间的基础关系主张原债权，即通过另案诉讼确认应得工程款金额并同时确认其享有优先受偿权以此来获得保护。

综上本院认为，***对案涉房屋不享有足以排除强制执行的权利，不能排除强制执行。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零八条、第三百一十一条、第三百一十二条第一款第（二）项，参照《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》（2020年12月23日修正）第十五条之规定，判决如下：

驳回原告***的诉讼请求。

案件受理费100元，由原告***负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　白建军

人民陪审员　　杨　帆

人民陪审员　　杨宝林

二〇二一年十二月二十七日

书　记　员　　王芃萱