重庆巨康环保材料有限公司与重庆友杰钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

重庆市第五中级人民法院

民事判决书

(2018)渝05民终3349号

上诉人（原审原告）：重庆巨康环保材料有限公司，住所地重庆市巴南区圣灯山镇大沟村村办公室，统一社会信用代码915001135779910804。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，贵州贵达（重庆）律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：重庆友杰钢结构有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1-1-12-4号，统一社会信用代码9150000066356***445。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，上海市建纬（重庆）律师事务所律师。

上诉人重庆巨康环保材料有限公司（以下简称巨康公司）因与被上诉人重庆友杰钢结构有限公司（以下简称友杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初6090号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

上诉人巨康公司上诉请求：1.依法撤销(2016)渝0113民初6090号民事判决第二项；2.判决友杰公司向巨康公司支付自2013年6月25日起，按每日500元计付的违约金，至天沟更换完毕止；3.本案诉讼费由友杰公司承担。主要理由：1.在施工过程中，巨康公司从未对施工图范围内的工程内容进行过重大设计变更，根据合同约定，工期不应顺延；2.在施工过程中，当地村民从未对施工现场进行过阻工，从未对友杰公司正常施工造成实质性影响，工期不应顺延；3.工程款结算时只是针对工程价款，结算时未提出工期延误，不影响上诉人以工程延误为由另行向友杰公司索赔。

被上诉人友杰公司辩称：友杰公司在一审期间已经举示了工程签证单，现场签证单，技术洽谈笔录等书面材料，证明其在2013年4月、5月、7月、8月施工期间因巨康公司要求变更设计，施工方案，施工材料等原因导致工期延期，并因为巨康公司没有按期完成基础混凝土的浇筑工作导致友杰公司在2013年4月25日进场施工后不能完成钢结构工程施工。巨康公司与施工当地社员的矛盾纠纷导致社员屡次阻碍友杰公司施工，造成工期延误及经济损失，前述造成工期延误的事实是由于巨康公司的原因所致，根据双方的施工合同相关约定，友杰公司不应承担工期延误的法律责任，请求驳回巨康公司的上诉请求。

巨康公司一审请求：1.判决友杰公司使用合同约定2mm厚201材质不锈钢天沟更换巨康公司厂房使用的不合格天沟；2.判决友杰公司自2013年6月25日起，按每日500元计付违约金至天沟更换完毕止；3.案件诉讼费由友杰公司承担。

一审查明：2013年4月24日，巨康公司与友杰公司签订钢结构工程施工合同，约定友杰公司以包工包料方式承建巨康公司位于重庆市巴南区跳石镇新建厂房的钢结构工程，工程内容不包括土建、水电、装饰装修等，主体结构部分包括2mm厚201材质的不锈钢天沟；现场施工总工期60天，但基础必须满足钢结构吊装要求，如钢柱进场遇雨天则工期相应顺延；不属于施工图范围内的重大设计变更或提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于现场施工无法进行的其他原因影响进度，工期相应顺延；工程完工后，巨康公司向友杰公司提出钢结构工程单项验收申请，友杰公司应在收到验收申请后十天内，对工程进行竣工验收，逾期视为工程验收合格；工程合同总价2820000元，竣工验收后，以双方办理的结算价格为最终结算款；工程款按进度支付，其中最后一次在竣工验收合格后15日内支付尾款（不含保证金）；工程质保金为合同结算总造价的2%，在质保期一年届满后无息支付，质保期从验收合格当日开始计算；友杰公司未按合同约定支付工程款，则每日按应付款额的5‰标准支付违约金；友杰公司未按照合同约定工期进度施工，超过期限则按500元/天支付违约金。合同签订次日，友杰公司进场施工。2013年4月28日，友杰公司告知巨康公司，因已安装完成的预埋基础未完成混凝土浇筑，致使钢柱安装延后。同年***，友杰公司在施工过程中遇当地村民阻挠，被迫停工。在此后的施工过程中，双方数次对施工方案进行变更。2013年9月，友杰公司完成施工并交付巨康公司。2014年6月11日，巨康公司向友杰公司移交竣工资料。同年6月27日，双方结算工程总造价2879169.42元。审理中，巨康公司申请对友杰公司工程承保范围内天沟部分使用材料是否符合201不锈钢材质的国家标准进行鉴定，2017年1月5日，重庆市钢铁产品质量监督检验站以***[2016]司法鉴字第2号鉴定报告书结论，涉案钢结构厂房北侧5号立柱两侧天沟（各一件），其化学成分不符合诉讼双方合同约定的201不锈钢牌号的规定。同年3月23日，该检验站致函本院，告知201牌号不锈钢的化学成分和使用性能均有明确规定，巨康公司厂房所处环境不可能引起所检材料化学成分变化，巨康公司支付鉴定费8000元。嗣后，巨康公司再次申请对工程范围内天沟部分进行更换重作的可行性施工方案及费用进行鉴定，一审法院司法技术室以司法鉴定名册所列评估鉴定机构均不能进行相关鉴定为由将鉴定申请退回。巨康公司于诉讼中向一审法院提出财产保全申请并获得准予，巨康公司支付保全费2520元。

一审法院认为，巨康公司与友杰公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，订立合同的主体及内容不违反国家法律规定，应当认定成立有效，各方应按合同约定履行各自义务。根据合同约定，友杰公司承建的钢结构厂房主体结构部分应当使用2mm厚201材质不锈钢天沟，友杰公司在施工中使用建材是否符合合同约定，非经专业鉴定程序而仅凭相应的产品合格证及现场验收不能判定。而友杰公司作为施工单位有义务确保使用材料符合合同约定，不能因工程质保期限届满而免除友杰公司使用不当建材的责任。因友杰公司现在施工中使用的材料不符合合同约定的201不锈钢牌号的规定，应根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有……（六）修理、重作、更换……”的规定，承担相应民事责任，故本院对巨康公司要求更换不合格天沟的诉讼请求予以支持。关于巨康公司要求支付违约金的诉讼请求，鉴于双方在施工过程中数次变更施工方案，且存在当地村民阻工的事实，工程施工期限应相应顺延。同时，在双方办理工程款结算时，巨康公司亦未提出工期延误，要求减少价款的主张，故一审法院对巨康公司要求支付延误工期违约金的诉讼请求不予支持。

依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决：一、重庆友杰钢结构有限公司于本判决生效之日起60日内，将重庆巨康环保材料有限公司位于重庆市巴南区圣灯山镇大沟村新建钢结构厂房中，不锈钢天沟部分更换为2mm厚201材质不锈钢天沟；二、驳回重庆巨康环保材料有限公司的其他诉讼请求。案件受理费3900元，减半收取计1950元，诉讼保全费2520元，鉴定费8000元，合计12470元由巨康公司负担2470元，友杰公司负担10000元。

二审期间，巨康公司提交一份说明，说明大沟村村委办公室6名同志均不清楚巨康公司具体的完工及投产时间。由于该证据实质为证人证言，证人并未参加庭审质证，不满足证据规则的要求，本院不予采信。对一审查明的其他事实，本院予以确认。

本院认为，巨康公司与友杰公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，且不违反国家法律规定，应当认定成立有效，各方应按合同约定履行各自义务。施工合同第4.2.3条约定“不属于已确认的施工图范围内的重大设计变更或提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于现场施工无法进行的其他原因影响进度，工期相应顺延”。友杰公司举示的工程签证单，现场签证单，技术洽谈笔录等，证明其在施工期间因巨康公司要求变更设计，施工方案，施工材料等原因导致工期延期，本院予以确认。另外，一审法院在2018年1月16日的询问笔录中，明确记录涉案工程在建设工程中与当地村民发生多次纠纷，致使工期延误。因此，本院对巨康公司要求支付延误工期违约金的上诉请求不予支持。

综上所述，重庆巨康环保材料有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

本案二审案件受理费3900元，由重庆巨康环保材料有限公司。

本判决为终审判决。

审判长蒋科

审判员**

审判员肖飞

二〇一八年八月二十三日

法官助理**书记员***