重庆巨康建材有限公司与重庆友杰钢结构有限公司建设工程施工合同纠纷(9211)一审民事判决书

重庆市巴南区人民法院

民事判决书

(2016)渝0113民初6090号

原告：重庆巨康环保材料有限公司，住所地重庆市巴南区圣灯山镇大沟村村办公室，统一社会信用代码915001135779910804。

法定代表人：***，总经理。

委托诉讼代理人：***，重庆盛全律师事务所律师。

被告：重庆友杰钢结构有限公司，住所地重庆市北部新区经开园金渝大道99号1-1-12-4号，统一社会信用代码915000006635661445。

法定代表人：***，董事长。

委托诉讼代理人：***，重庆青原律师事务所律师。

原告重庆巨康环保材料有限公司（以下简称巨康公司）与被告重庆友杰钢结构有限公司（以下简称友杰公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年5月18日立案后，依法适用简易程序审理。应巨康公司申请，本院对友杰公司的财产采取保全措施。审理期间，原、被告双方申请庭外和解期间但未能达成协议。2016年11月24日，巨康公司要求友杰公司承建范围内天沟部分使用的材料是否符合201不锈钢材质的国家标准进行司法鉴定，经委托重庆市钢铁产品质量监督检验站进行，该检验站出具***[2016]司法鉴字第2号鉴定报告书后，巨康公司再次申请对更换不合格天沟的施工方案进行鉴定，后巨康公司撤回该项鉴定申请，本院公开开庭审理本案。原告巨康公司委托诉讼代理人***与被告友杰公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

巨康公司向本院提出诉讼请求：1.判决被告使用合同约定2mm厚201材质不锈钢天沟更换原告厂房使用的不合格天沟；2.判决被告自2013年6月25日起，按每日500元计付违约金至天沟更换完毕止；3.案件诉讼费由被告承担。事实和理由：2013年4月24日，巨康公司与友杰公司签订钢结构工程施工合同，约定友杰公司承建巨康公司位于重庆市巴南区跳石镇新建厂房钢结构工程，工期60天；厂房天沟使用2mm厚201材质不锈钢天沟；友杰公司未按约定完工，超过期限按每日500元支付违约金。2014年6月11日，友杰公司向巨康公司交付厂房。巨康公司在使用过程中发现屋顶漏水，多次维修未得好转。2016年4月15日，经重庆市计量质量检测研究院检测，发现友杰公司使用的天沟并非合同约定不锈钢天沟，故提出诉讼。

友杰公司辩称，本案系建设工程施工合同纠纷，友杰公司按巨康公司要求完成全部施工内容，施工工艺及使用材料经巨康公司确认，工程经验收合格后交付使用。在施工过程中，因巨康公司原因产生设计变更以及与施工现场周边农户的拆迁安置问题导致工期延误，并非友杰公司责任，请求驳回巨康公司诉讼请求。

巨康公司围绕诉讼请求依法提交了钢结构工程施工合同、工程概算报价书、司法鉴定检验报告书、鉴定费发票，友杰公司提交了现场签证单、技术变更（洽商）记录、工程材料设备报审表、产品质量证明书、品质证明书、工作联系单、工程资料移交清单等证据，本院经审查予以确认并在卷佐证。

本院经审理认定事实如下：2013年4月24日，巨康公司与友杰公司签订钢结构工程施工合同，约定友杰公司以包工包料方式承建巨康公司位于重庆市巴南区新建厂房的钢结构工程，工程内容不包括土建、水电、装饰装修等，主体结构部分包括2mm厚201材质的不锈钢天沟；现场施工总工期60天，但基础必须满足钢结构吊装要求，如钢柱进场遇雨天则工期相应顺延；不属于施工图范围内的重大设计变更或提供的工程地质资料不准，致使设计方案改变或由于现场施工无法进行的其他原因影响进度，工期相应顺延；工程完工后，巨康公司向友杰公司提出钢结构工程单项验收申请，友杰公司应在收到验收申请后十天内，对工程进行竣工验收，逾期视为工程验收合格；工程合同总价2820000元，竣工验收后，以双方办理的结算价格为最终结算款；工程款按进度支付，其中最后一次在竣工验收合格后15日内支付尾款（不含保证金）；工程质保金为合同结算总造价的2%，在质保期一年届满后无息支付，质保期从验收合格当日开始计算；友杰公司未按合同约定支付工程款，则每日按应付款额的5‰标准支付违约金；友杰公司未按照合同约定工期进度施工，超过期限则按500元/天支付违约金。合同签订次日，友杰公司进场施工。2013年4月28日，友杰公司告知巨康公司，因已安装完成的预埋基础未完成混凝土浇筑，致使钢柱安装延后。同年5月21日，友杰公司在施工过程中遇当地村民阻挠，被迫停工。在此后的施工过程中，双方数次对施工方案进行变更。2013年9月，友杰公司完成施工并交付巨康公司。2014年6月11日，巨康公司向友杰公司移交竣工资料。同年6月27日，双方结算工程总造价2879169.42元。审理中，巨康公司申请对友杰公司工程承保范围内天沟部分使用材料是否符合201不锈钢材质的国家标准进行鉴定，2017年1月5日，重庆市钢铁产品质量监督检验站以***[2016]司法鉴字第2号鉴定报告书结论，涉案钢结构厂房北侧5号立柱两侧天沟（各一件），其化学成分不符合诉讼双方合同约定的201不锈钢牌号的规定。同年3月23日，该检验站致函本院，告知201牌号不锈钢的化学成分和使用性能均有明确规定，巨康公司厂房所处环境不可能引起所检材料化学成分变化，巨康公司支付鉴定费8000元。嗣后，巨康公司再次申请对工程范围内天沟部分进行更换重作的可行性施工方案及费用进行鉴定，本院司法技术室以司法鉴定名册所列评估鉴定机构均不能进行相关鉴定为由将鉴定申请退回。巨康公司于诉讼中向本院提出财产保全申请并得本院准予，巨康公司支付保全费2520元。

本院认为，巨康公司与友杰公司签订的建设工程施工合同系双方真实意思表示，订立合同的主体及内容不违反国家法律规定，应当认定成立有效，各方应按合同约定履行各自义务。根据合同约定，友杰公司承建的钢结构厂房主体结构部分应当使用2mm厚201材质不锈钢天沟，友杰公司在施工中使用建材是否符合合同约定，非经专业鉴定程序而仅凭相应的产品合格证及现场验收不能判定。而友杰公司作为施工单位有义务确保使用材料符合合同约定，不能因工程质保期限届满而免除友杰公司使用不当建材的责任。因友杰公司现在施工中使用的材料不符合合同约定的201不锈钢牌号的规定，应根据《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条“承担民事责任的方式主要有……（六）修理、重作、更换……”的规定，承担相应民事责任，故本院对巨康公司要求更换不合格天沟的诉讼请求予以支持。关于巨康公司要求支付违约金的诉讼请求，鉴于双方在施工过程中数次变更施工方案，且存在当地村民阻工的事实，工程施工期限应相应顺延。同时，在双方办理工程款结算时，巨康公司亦未提出工期延误，要求减少价款的主张，故本院对巨康公司要求支付延误工期违约金的诉讼请求不予支持。

综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条、《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条第一款、第一百零七条之规定，判决如下：

一、被告重庆友杰钢结构有限公司于本判决生效之日起60日内，将原告重庆巨康环保材料有限公司位于重庆市新建钢结构厂房中，不锈钢天沟部分更换为2mm厚201材质不锈钢天沟。

二、驳回原告重庆巨康环保材料有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费3900元，减半收取计1950元，诉讼保全费2520元，鉴定费8000元，合计12470元由原告重庆巨康环保材料有限公司负担2470元，被告重庆友杰钢结构有限公司负担10000元。此款已由原告巨康公司自愿垫付，限被告重庆友杰钢结构有限公司于本判决生效后十日内径付原告巨康公司10000元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。并预交上诉案件受理费，递交上诉状后上诉期满七日内仍未预交受理费又不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。

审判员**

二〇一八年一月十八日

书记员夏天