长治市**路桥有限公司、渭南市市政工程处建设工程合同纠纷民事二审民事判决书

陕西省渭南市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2022)陕05民终1652号 上诉人（原审被告）：渭南市市政工程处，住所地：陕西省渭南市临渭区XX大街XX段XX小区。 法定代表人：唐午阳，该处处长。 委托诉讼代理人：***，陕西丰瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：长治市**路桥有限公司，住所地：山西省长治市城区。 法定代表人：**，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：**，***一律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，***一律师事务所实习律师。 原审第三人：渭南圣源置业有限公司，住所地：陕西省渭南市。 法定代表人：***，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：***，该公司监事。 委托诉讼代理人：周熙娟，陕西丰瑞律师事务所律师。 原审第三人：***，男，1964年10月16日出生。 上诉人渭南市市政工程处因与被上诉人长治市**路桥有限公司及原审第三人渭南圣源置业有限公司、***建设工程合同纠纷一案，不服蒲城县人民法院(2021)陕0526民初2241号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人代理人***及周熙娟、被上诉人代理人**及**、原审第三人圣源公司代理人***及周熙娟、原审第三人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 渭南市市政工程处上诉请求：1.请求依法撤销陕西省蒲城县人民法院作出的（2021）陕0526民初2241号民事判决书，依法改判驳回被上诉人全部诉讼请求或发回重审；2.一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实及理由：1.天信桥工程本就属***路工程范畴，案涉合同对其具有约束力，且处于实际履行状态，合同不满足解除条件，一审法院对此事实认定不清；2.天翔路项目部依约有权对工程范围进行调整，天信桥属于案涉合同项下工程，案涉保证金未满足退付条件，一审法院对此未予核实，事实认定不清；3.***也已自认按案涉合同约定请款、付款，天信桥工程依据案涉合同保留保证金并继续施工，符合建筑行业及双方交易习惯，依法应予尊重，且双方也已实施履行保证金条款，一审法院对此事实认定不清，适用法律不当。综上，请二审法院支持上诉人的上诉请求。 长治市**路桥公司辩称，一、2014年12月18日签订的《建设工程施工专业分包合同》的合同签订方为上诉人、被上诉人以及作为见证方的渭南圣源置业有限公司，合同约定2015年3月10日开工，但至今该工程因上诉人过错导致无法实际履行，上诉人违约在先，被上诉人按照合同约定已将150万元保证金汇入指定账户，上诉人违约并未经被上诉人同意擅用该笔保证金，经被上诉人多次要求解除合同，返还保证金均无果；二、双方签订的合同仅约定了对本项目工程的变更，即对天翔路工程施工内容的变更；三、上诉人没有签订任何的书面合同，双方不存在合法的法律关系，**和修路不能混为一谈，不是同一法律关系；四、***为被上诉人公司员工，在天翔路建设施工合同签订时，被上诉人提供了完备的手续，包括公司资质及对***的授权委托书，该委托书中明确了委托人的权限，仅限***路工程。上诉人并没有与被上诉人进行任何业务往来，全部对接第三人***。五、上诉人提供的证据中均由***签字，并未提供被上诉人给***出具的授权委托书，且没有任何一份证据出现被上诉人公司的印章。综上，请二审法院驳回上诉，维持原判。 原审第三人圣源置业公司意见同上诉人的上诉意见。 原审第三人***未发表意见。 渭南市市政工程处向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告签订的建设工程施工专业分包合同；2、判令被告返还原告向其支付的工程履约保证金1500000元及利息损失（利息自原告起诉之日起至全部债务清偿完毕之日止，按照同期同类贷款市场报价利率标准计算）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2011年8月22日，渭南卤阳湖开发建设有限公司（甲方）与河南省圣源集团（乙方）XX区XX路综合开发项目合同书。合同约定：一、项目概况1、XX区XX路综合开发项目包括：（1）土地储备项目；（2）天信路道路建设项目及相关道路建设；（3）乙方为甲方代征地项目。二、项目开工时间及建设期限1、天信路的开工时间为：2012年4月30日前。2、天信路道路建设期限为2年（2012年5月至2014年4月30日前）。3、土地储备经营用地内的工程建设工期为5年（2012年5月至2017年4月）。2011年9月30日，第三人圣源公司登记成立。2014年6月3日，被告渭南市市政工程处中标XX城XX镇基础设施建设二期工程天翔路建设项目工程。2014年6月10日，第三人圣源公司（甲方）与***（乙方）签订工程项目授权委托协议书。授权委托事项：1、乙方代表甲方与渭南市市政工程处签订与天翔路工程项目有关的合同、***；2、乙方以渭南市市政工程处天翔路项目部名义与**公司签订工程分包合同，并有权对工程进行管理；3、甲方允许乙方收取工程分包单位的工程履约保证金和对分包单位进行罚款，工程履约保证金和罚款必须全额进入甲方账户，乙方不得截留、挪用。2014年7月1日，被告渭南市市政工程处（甲方）与***（乙方）签订单项工程承包合同。合同约定，工程名称：XX区XX城XX镇基础设施建设二期工程建设工程；工程地点：渭南卤阳湖开发区；工程内容及承包范围：详见甲方与业主方签订的XX城XX镇基础设施建设二期工程天翔路建设项目工程施工合同；合同总价：92230626.29元；工期：400天；工程质量：合格；承包方式：包工包料、包安全、包质量、包工期、包风险、***施工，独立核算、自主经营、自负盈亏的承包方式；管理费的缴纳：乙方按含税工程决算造价的1%向甲方缴纳管理费。2014年7月30日，被告渭南市市政工程处与***签订项目总负责聘用协议，聘用***担任卤阳湖开发区城镇基础设施建设二期工程天翔路建设工程项目总负责，聘用期限自2014年7月1日起至本工程结束。同日，***代表项目部出具项目建设***。原告**公司具有公路工程施工总承包贰级、公路路面工程专业承包贰级、公路路基工程专业承包贰级资质。第三人***系原告**公司员工。自2009年1月-2020年12月，第三人***养老保险的参保单位为原告**公司。2014年12月18日，渭南市市政工程处卤阳湖天翔路项目部（甲方）与原告**公司（乙方）签订建设工程施工专业分包合同。合同约定：第一条工程项目（一）工程名称：XX城XX镇基础设施建设二期工程天翔路建设项目。（二）工程地点：渭南卤阳湖开发区。（三）工程内容：天翔路工程中，丹阳大街至元阳大街段的道路、雨水、污水、给水、照明等工程内容（具体内容以渭南卤阳湖开发建设有限公司提供的施工图纸为准）。1、按建设单位提供的设计施工图纸及招标文件的要求，完成上述承包范围内的工程项目。2、甲方保留根据建设单位及设计单位对本项目工程的变更进行调整的权利。（四）承包范围：1、按工程发包方提供的设计施工图纸的要求施工，详细承包内容以工程施工图纸及工程量清单为准。2、乙方在此承诺服从甲方作出调整乙方承包范围的合理安排。3、调整承包范围后，其他条款仍按本合同有关条款执行。（六）承包方式：包工包料、包安全、包质量、包工期、包风险。（七）管理费的缴纳：乙方按含税工程决算造价的10％作为甲方的施工管理费。第二条工程造价本工程造价参照《XX城XX镇基础设施建设二期工程天翔路建设项目合同书》，具体以乙方实际施工工程量造价为准。第三条工期（一）本工程工期400天；开工日期（暂定）为2015年3月10日（具体开工日期以建设单位或监理签发的开工令为准），竣工日期为2016年4月15日。第四条工程质量标准和保修期（一）本工程竣工验收质量等级：根据现行有关质量验收规范标准验收，达到合格工程要求。第五条工程款支付和结算（一）甲方将工程款划入乙方工程款开户银行名称：______，收款账号：_____，收款人名称：_____。（二）工程进度款按甲方公司与建设单位之间施工承包合同的工程款支付方式，即乙方申报工作量经建设单位确认并在甲方收到建设单位支付的工程预付款或进度款后三天内，扣除以下（包括以下内容但不仅限于以下内容）相关费用后支付给乙方。第六条双方责任（一）甲方责任1、委派***为现场管理总负责，代表甲方行使甲方在合同中的职责，监督、检查工程质量、进度、负责设计变更的确认或签证，工程期间的质量验收及其他事宜。（二）乙方责任6、委派***为乙方的全权代表（身份证：XXXXXXXXXX********），代表乙方行使乙方在本工程的职责。须持有与工程项目相适应的资格证书，负责施工期间的施工质量、安全等问题。17、加强现场管理，服从甲方的统一指挥，维护甲方的声誉；在对外关系上，乙方为甲方的直属施工队伍，与有关单位的交往均须严格以“渭南市市政工程处”的名义出现，否则所造成的一切后果由乙方承担。第九条其他约定条款6、乙方在合同签订后3日内向本合同的见证方（丙方）交付150万元工程履约保证金，由丙方在合同履行期间代甲方管理该工程履约保证金，并监督合同履行，工程竣工验收后1个月内无息全额退还。第十一条本合同经双方签字盖章后并由乙方全额交付工程建设保证金后生效，至工程竣工验收合格，缺陷责任期满及保修期终止分别签发缺陷责任期终止证书及保修期终止证书并结清工程款后失效。合同落款甲方（发包方）处加盖有渭南市市政工程处卤阳湖天翔路项目部印章，***在负责人处签名；乙方（承包方）处加盖有原告**公司公章，第三人***在负责人处签名；丙方（见证方）处加盖有第三人圣源公司公章，***在负责人处签名。2014年12月31日，原告**公司分别通过**爱、**银行账户向第三人圣源公司转款共计1500000元。第三人圣源公司向原告**公司出具了收据，主要内容为：“交款单位**公司，收款方式转账，人民币壹佰伍拾万元，收款事由天翔路建设工程履约保证金”。2016年9月29日，渭南市远XX区XX路跨湖景观大桥建设项目施工工程。2016年9月30日，第三人圣源公司（甲方）与***（乙方）签订工程项目授权委托协议书。授权委托事项：1、乙方代表甲方与渭南市远大建设总公司签订与天信桥工程项目有关的合同、***等；2、甲方同意由**公司***（身份证号XXXXXXXXXX********）承包并负责组建天信桥工程项目部，***负责工程的投资、施工、质量、安全、收益，乙方应配合***到渭南市远大建设总公司办理各项手续，并应负责收取***承包天信桥工程总造价10％的管理费。2016年11月18日，渭南市远大建设总公司与渭南同力通拌合有限公司签订混凝土供货合同。该合同落款需方处加盖有渭南市远大建设总公司合同专用章，法定代表人或委托代理人一栏系第三人***签名。2016年12月13日，山东德瑞防腐材料有限公司向工地现场发货，送货单接货人为第三人***，接货人处系***签名。2016年12月23日，渭南市远大建设总公司与***XX区XX路跨湖景观大桥项目合作协议书、工程项目税费代扣代缴协议书、工程项目施工安全生产责任协议书。2016年12月25日，渭南市远大建设总公司就天信路跨湖景观大桥项目向建设单位、监理单位出具工程进度款支付申请表2份。该申请表施工单位处加盖有渭南市远大建设总公司公章，项目负责人处为第三人***签名。渭南市远大建设总公司陆续通过银行向第三人***支付劳务费。另，第三人圣源公司监事***与第三人***的微信聊天记录中2017年4月11日16：11，***问：“该准备的都准备好了吧？”，第三人***答：“其它都准备好了!只是由于下雨影响，这几天一直在日夜加班铺填筑场地，现在基本已完成!”；2018年1月21日15:55，第三人***发微信“……原本因为我这边公司效盖（应为效益）不是太好，想靠咱们圣源集团的平台和我兄弟朋友的支持由此做些事业或者说多创造点价值多挣点钱，结果却铸成了我此生最大的失错!对个人而言从我14年代表公司参与到后来自己投入并实施近四年多时间，不但付出了大量的精力和资金，还在朋友面前损坏了一生的良好信誉，同时也给自己增添了无尽的烦恼！吴总，作为我们对相互人格的认可，我只希望你能设法要求甲方按合同支付咱们已完成工程的进度款，要么先退还了道路的保证金，以求尽早以结束当前的桥梁工程，让损失降至最低！”，***于当日16:03回复：“你的处境我很清楚，也很理解。无论是让甲方按合同付款还是圣源退款，我都努力了，不好尽快实现。甲方意思是先动工再付款。年前开工是为了争取时间，管委会领导要求4月30日前竣工”；2018年4月25日19:38，***发微信：“解决方案：圣源公司退还原合同履约保证金50万元给***，剩余100万元从天信桥建设工程应提取的管理费中扣减。……”。 一审法院认为，渭南市市政工程处卤阳湖天翔路项目部与原告**公司签订的建设工程施工专业分包合同，系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，依法为有效合同。该项目部对外签订合同产生的民事责任，依法应由被告渭南市市政工程处承担。第三人圣源公司辩称因天翔路项目中桥涵设计变更，其作为变更后的天信路跨湖景观大桥项目的实际施工人，对案涉建设工程施工专业分包合同约定的项目范围进行了调整，将修路变成了**，其他条款不变，交由原告**公司施工，而原告**公司及第三人***对此不予认可。因第三人圣源公司提供的证据不力，故对其辨称意见不予采信。被告渭南市市政工程处以本案实际施工人为第三人圣源公司，且第三人圣源公司收取了履约保证金为由，主张其不担责，依法不能成立。案涉建设工程施工专业分包合同实际并未履行，现原告**公司要求解除合同，依法应予支持。原告**公司将工程履约保证金给付第三人圣源公司，系按照合同约定向被告渭南市市政工程处指定的收款人支付。依据合同的相对性，被告渭南市市政工程处应返还原告**公司交纳的工程履约保证金1500000元。原告**公司主张利息损失按照同期贷款市场报价利率标准计算，自其起诉之日起至全部债务清偿完毕之日止，依法应予支持。综上所述，对原告**公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国民法典》第五百零二条第一款、第五百六十三条、第五百六十六条第一款，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民法典>时间效力的若干规定》第一条第三款、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款及《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条等之规定，判决如下：一、解除原告长治市**路桥有限公司与被告渭南市市政工程处于2014年12月18日签订的建设工程施工专业分包合同。二、由被告渭南市市政工程处于本判决生效后二十日内返还原告长治市**路桥有限公司工程履约保证金1500000元，并支付利息损失（以1500000元为基数，自2021年4月22日起至实际给付之日止，按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由被告渭南市市政工程处负担。 本院二审审理期间，上诉人向法庭提交新证据如下：情况说明、天翔路含天信桥整体平面图、天翔路建设项目施工招标文件、***手写发言稿提纲。拟证明天信桥工程属***路项目的一部分，在施工主体方面也有其延续性。被上诉人质证意见为：对其真实性无异议，对其证明目的不认可，被上诉人最初认为天信桥不属***路项目，2016年9月份圣源置业才取得该项目，从时间上来看，双方签订的合同不包含天信桥项目。本院经合议认为：双方签订的合同内容为二期工程天翔路建设项目，且在双方签订合同时，天信桥项目并未取得，以上证据无法证明被上诉人在XX道XX路项目包含天信桥项目，故上诉人提供的证据无法达到其证明目的，本院对以上证据不予认定。 本院认为，本案双方争议之处在于：1、案涉合同应否解除；2、上诉人应否向被上诉人返还保证金及利息。涉案XX城XX镇基础设施建设二期工程天翔路建设项目由上诉人渭南市市政工程处中标，上诉人将该项目专业分包给被上诉人**公司，双方签订的建设工程施工专业分包合同合法有效。在合同履行过程中，被上诉人根据合同约定将工程履约保证金1500000元交由合同第三人及见证方圣源公司后，因案涉合同项目不能即时施工履行，导致合同目的无法实现，故涉案合同应当依法解除。由于涉案工程履约保证金1500000元是被上诉人**公司向上诉人渭南市市政工程处指定的第三方缴纳，第三方圣源公司并非合同主体，仅作为收款方，故该1500000元应由上诉人渭南市市政工程处向被上诉人**公司退还并依法承担利息。上诉人提供的证据无法证明双方所签的合同项目包含天信桥工程，故对于其认为合同不应解除、保证金不满足退付条件的意见无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，渭南市市政工程处的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18820元，由渭南市市政工程处负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　连　玲 审 判 员　*** 二〇二二年九月一日 法官助理　*** 书 记 员　*** 1