***与***、长治市**路桥有限公司承揽合同纠纷二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院 民事判决书 （2020）晋04民终1216号 上诉人(原审被告)：***（又名***），男，汉族。 委托诉讼代理人：***，河南省濮阳市清丰县正义法律服务所法律服务工作者。 委托诉讼代理人：***，河南省濮阳市清丰县正义法律服务所法律服务工作者。 被上诉人(原审原告)：***，男，汉族。 委托诉讼代理人：***，大沧海律师事务所律师。 原审被告：长治市**路桥有限公司。 法定代表人：**，执行董事。 委托诉讼代理人：***，山西静庭律师事务所律师。 上诉人***因与被上诉人***及原审被告长治市**路桥有限公司承揽合同纠纷一案，不服山西省黎城县人民法院（2019）晋0426民初995号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年7月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人***上诉请求：1.依法撤销黎城县人民法院（2019）晋0426民初995号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院适用法律错误，被上诉人之诉求已超诉讼时效，依据‘一事不再理’的原则，本案是同一事实，被上诉人仅仅换了案件当事人就向原审法院申请立案，明显是在钻法律的空子，滥用诉权。上诉人并不欠被上诉人劳务费，原审应对全部柴油费认定，并对购买电机等物品的费用予以认定。 被上诉人***辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求二审依法维持原判。 原审被告长治市**路桥有限公司述称，一审判决正确。 被上诉人***向一审法院起诉请求：1.判令二被告支付原告工程款528194元（从2014年11月5日起按照同期银行贷款利率计算至还款之日止）；2.判令二被告承担诉讼费。 一审法院认定事实：***与***系同一人。2012年7月6日，**路桥公司与建设单位黎城县交通运输局签订《合同协议书》，承包了“黎城县太行红石公园旅游公路路面工程”第一标段约12.3公里。**路桥公司将承包工程转包给***，***将案涉路段交由***完成。2013年9月15日，***（甲方）与***（乙方）签订《合同协议书》，如下：一、工程项目：道路稳定0.15米厚，宽6.7米（不包括压路机、模板、成品料由甲方运到现场），砼路面0.2米厚，宽6.5米，一次成形，***毛，切缝盖膜后交工。二、施工地点：**至高速路口约7公里。承包方式：清包工。……七、工程造价：稳定层每平方米5元，不包括机械费用。砼面每平米14元。八、付款方式：设备到齐后付1万元，做为生活开支。稳定层结束后**100%为一段落。砼路面每5000平方米付工程款80%，工程完工后再付总工程款90%，工程验收合格后7日内**总工程款100%，合同自行终止。合同还约定了双方的其它权利义务等内容。2014年7月5日***（甲方）与***（乙方）签订《施工协议》：一、打水泥路面每平单价15元，包括操作路面所用水源、柴油由乙方负责，…。二、乙方必须按照甲方要求施工，宽度、厚度按标准施工。三、甲方按乙方每天用料量供应乙方。……七、路面施工中出现浪费原材料的情况，甲方根据现场浪费材料多少相应扣除乙方的费用。……九、施工过程中出现停工待料情况，由甲方负责。……。该工程于2014年11月5日竣工验收后，投入使用。2017年7月12日，长治市中正工程造价咨询有限公司出具对黎城县太行红石公园旅游公路路面工程第一标段结算的审核报告。建设单位于2018年5月17日前全额支付承包方**路桥公司工程款。**路桥公司已支付***工程款（包括***要求**路桥公司代付***部分）239万余元。***自认***支付其款项金额为407106元。双方并未进行结算。本案在立案时，***将湖南永发建设有限公司列为被告。在诉讼过程中，***撤回对该公司的起诉。另查明，2018年7月份，***以湖南永发建设有限公司、黎城县交通局为被告，向本院提起诉讼。因未能证明***与***的行为系职务行为，未能证明与黎城县交通局的合同关系，被驳回诉讼请求。 一审法院认为，本案存在以下法律关系，分别分析认定如下：一、本案是否属于重复起诉构成重复起诉应同时符合下列的条件：1.后诉与前诉当事人相同；2.后诉与前诉的诉讼标的相同；3.后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉的裁判结果。本案的当事人与前诉（2018晋0426民初627号案）的当事人不同；本案的诉讼请求并不是实质上对前诉裁判结果的否定。故本案不属于重复起诉。二、***与***的关系。双方签订的两份协议书，应是双方真实意思的表示，其中“清包工”“稳定层每平米伍元，砼面每平米壹拾肆元”“甲方按乙方每平天用料量供应乙方”“打水泥路面每平方单价15元”等字面内容，可以认定双方属于劳务关系。三、***的行为是否系履行职务行为。***与***签订合同的行为，非履行职务行为。理由：1.案涉工程由**路桥公司承包后，转包给了***，***又从***手中分包了部分工程，现有证据中有**路桥公司经银行付***工程款的情况，也有经**路桥公司同意由业主将工程款代付***的情况，不能证明***系受**路桥公司的委托从事工程建设；2.在与***签订协议时，未表明其系履行职务，所签协议上既未标明公司名称也无公司印章；3.在后期的给付工程款中，均为***个人与***发生资金往来；4.***与***也系第一次发生业务关系。综上，***未能证明***系履行法定职责，故***应承担给付责任。劳务分包的承包人提供的仅是劳动力，劳务分包的对象是劳务作业，计取的人工费。根据合同具有相对性原则，故请求**路桥公司承担给付工程款的诉请不予支持。四、关于工程量的认定及未付款部分利息的计算。（一）***主张按合同约定公路长7公里，路面稳定层宽6.7米，单价5元/㎡,砼路面宽6.5米,单价15元/㎡,计算工程量及劳务费。施工完毕后，双方未进行结算。***辩称***施工长度不足合同约定的7公里，主张只有6200.70米，但不能当庭陈述清楚明确的施工起止点，同时主张***还有超过合同约定宽度、厚度施工情形，提供了《现场实地测量数据记录》一份，但此记录没有全面反映系双方认可的测量记录，该记录既没有***与***的签字，也没有测量时间的记载。另，施工用料由***提供，合同约定“施工期间甲方（***）技术员随时跟踪施工队发现问题及时提出，以便补救”。***如有超宽、超厚等不符合约定的情形，***未及时提出，视为其对施工情况的认可，故对此证据本院不予采信。劳务费的计算，因***不能证明准确的施工距离，应按合同约定距离及单价认定劳务费为917000元，***主张工程量在施工中有变化劳务费应为935300元，未提供证据，本院不予采信。（二）***自认***已付劳务费407106元。***主张已付金额有122万之多，但提交的证据证明金额只有858977.50元。其提交以下证据，经质证后，本院认证如下：1.《代前期支付所欠工人工资》，其代支工资2730元；2.《购买发电机、防冻液、机油等发票》，其支付17110元。证据1.2未能证明与***有关联性，本院不予采纳。3.《***借支款及***垫付运费等》，计款493378.50元。此证据有流水式的记载方式，有借（取）条的方式，***对是其签名的借（取）条认可，没有其签字的不予认可，并表示有其签名的借（取）款，均已计算在认可的已付款中，本院对有***签名的借（取）款条予以认定，计款为398700元。其余记载***不能进一步证明与***劳务费的关联性，本院不予采纳。4.《***垫付柴油费》计款44077元。根据***与***签订的《施工协议》，约定柴油由乙方（***）负责。记载与***有关联的为43080元，对于柴油的使用，***不能证明其在施工过程中负担费用情况，故对***垫款购买这一事实予以认定。5.《***代***垫付工资发放表》，计款301682元，因不能证明其代付工资系受***委托或证明领取工资的工人与***之间的关系，不予采纳。***认可其中两次转款数额50741元，予以认定。综上，认定***已支付***款共计492521元，未付款计424479元。(三)付款时间双方约定为工程验收合格后七日内**，但双方不能明确案涉工程验收时间，鉴于案涉工程于2014年11月5日由建设单位与施工单位**路桥公司进行了竣工结算，推定该时间为***与***的验收时间，故***应从工程竣工验收第八日始支付逾期付款利息，即应从2014年11月13日起计算逾期付款利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条的规定，一审法院判决：一、限***于本判决生效后十日内给付***工程劳务款424479元并支付利息（利息起止日期自2014年11月13日起至该款**之日，2019年8月20日前的利率按照中国人民银行同期贷款利率计算，2019年8月20日之后的利率按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）；二、驳回***其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9082元，由***负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，因双方当事人与前诉（2018晋0426民初627号案）的当事人不同，且本案的诉讼请求并不是实质上对前诉裁判结果的否定，故本案不属于重复起诉。关于工程量的认定及未付款部分利息的计算，因***主张按合同约定公路长7公里，路面稳定层宽6.7米，单价5元/㎡,砼路面宽6.5米,单价15元/㎡,计算工程量及劳务费，但在施工完毕后，双方未进行结算。***辩称***施工长度不足合同约定的7公里，主张只有6200.70米，但其并不能陈述清楚明确的施工起止点。另，施工用料由***提供，根据合同约定：施工期间甲方（***）技术员随时跟踪施工队发现问题及时提出，以便补救。***如有超宽、超厚等不符合约定的情形，***未及时提出，应视为其对施工情况的认可，故劳务费的计算，因***不能证明准确的施工距离，应按合同约定距离及单价认定劳务费为917000元。又，***自认***已付劳务费407106元，***主张已付金额有122万之多，但提交的证据证明金额只有858977.50元，***对是其签名的借（取）条认可，没有其签字的不予认可，并表示有其签名的借（取）款，均已计算在认可的已付款中，故对有***签名的借（取）款条予以认定，计款为398700元。再，《***垫付柴油费》计款44077元，根据***与***签订的《施工协议》，约定柴油由乙方（***）负责。记载与***有关联的为43080元，对于柴油的使用，***不能证明其在施工过程中负担费用情况，故对***垫款购买这一事实予以认定。本案中，因***不能证明其代付工资系受***委托或证明领取工资的工人与***之间的关系，故对***认可其中两次转款数额为50741元，予以认定。据此，***已支付***款共计492521元，未付款计424479元。本案中，关于付款时间双方约定为工程验收合格后七日内**，但双方不能明确案涉工程验收时间，鉴于案涉工程于2014年11月5日由建设单位与施工单位长治市**路桥公司进行了竣工结算，推定该时间为***与***的验收时间，故***应从工程竣工验收第八日始支付逾期付款利息，即应从2014年11月13日起计算逾期付款利息。一审判决***给付***工程劳务款424479元及支付利息并无不当，本院予以支持。 综上所述,上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7667元,由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长 王　瑞 审判员 王成立 审判员 *** 二○二○年九月十日 书记员 ***