某某、山西省天镇县市政工程有限公司追索劳动报酬纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋02民终1649号

上诉人(原审原告、原审被告):***。

委托诉讼代理人：李亮，浑源县南榆林法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：张鲜花（系***姑姑）。

上诉人(原审被告、原审原告):山西省天镇县市政工程有限公司，住所地山西省天镇县玉泉镇西门外122号。

法定代表人：侯亮，该公司经理。

委托诉讼代理人：王凤梅，山西云泽律师事务所律师。

上诉人***因与上诉人山西省天镇县市政工程有限公司（以下简称市政公司）工伤保险待遇纠纷、追索劳动报酬纠纷一案，不服天镇县人民法院（2018）晋0222民初1、2号判决,向本院提起上诉。本院于2018年7月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人***及其委托诉讼代理人李亮、张献花，上诉人市政公司的委托诉讼代理人王凤梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1.依法改判市政公司支付***报酬及各项工伤保险待遇181219.98元；2.撤销原判第二项“驳回***其他诉讼请求”；3.依法判令***和市政公司保留劳动关系，***退出工作岗位；并且以伤残津贴为基数，为***及时交纳社会保险费；4.判令市政公司支付***残疾辅助器具费及大小便辅助必需品费329600元，并配合***做残疾辅助器具配置鉴定。事实和理由：一、***工伤保险待遇部分项目确认有误：报酬缺少卢雪华所打欠条2436.74元中属***的工资487.35元；***一次性伤残补助应按首次鉴定的二级伤残标准25个月计算；停工留薪期不应与实际施工期限一致；市政公司所支付款项中多确认11400元。二、***与市政公司存在事实劳动关系。三、***的残疾辅助器具费应予以支持，应判令市政公司配合***办理残疾辅助器具鉴定。

市政公司上诉请求：依法改判市政公司支付***报酬及各项工伤保险待遇25194.38元。事实和理由：***的受伤时间是2016年4月17日，应按《2015年山西省在岗职工年平均工资》为基数计算***的工资，***在山西省劳动能力鉴定委员会鉴定结论为三级伤残，应按三级伤残标准计算***的生活护理费、一次性伤残补助金、伤残津贴，停工留薪期应与实际施工期一致。

***、市政公司双方的答辩意见同各自上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.判令市政公司支付4月5日至17日天镇县建安小区外墙刮腻工作工资3898.78元；2.判令市政公司支付医疗费157840.28元；3.判令市政公司支付病历复制工本费143.2元；4.判令市政公司支付住院伙食补助费5910元；5.判令市政公司支付交通费2407元、住宿费3699元、食宿费1430元；6.判令市政公司支付***辅助医疗器械费24320元、辅助医疗用品费2322.5元、住院期间护工费13960元；7.判令市政公司从停发停工留薪期次日起支付每月生活护理费1374.38元；8.判令市政公司支付一次性伤残补助金176663.65元；9.判令市政公司支付从首次鉴定结论次日起，每月应享受的5653.24元伤残津贴；10.判令市政公司支付停工留薪期工资127197.83元；11.判令市政公司支付停工留薪期内护理费82462.50元及陪护费82462.5元；12.判令市政公司支付残疾辅助器具配置费及和大小便辅助必需品费329600.00元；13.判令保留***和市政公司的劳动关系，***退出工作岗位；14.判令市政公司为***及时交纳各项社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）；15.判令市政公司支付交通费10000元。

一审法院认定事实：2015年11月14日，天镇县房产管理局与市政公司签订了天镇县城市棚户区改造老旧小区综合治理（一期）项目建筑工程施工合同，合同内容为屋面防水和室外保温。合同签订后，市政公司将承包的工程转包给赵军华，赵军华并未施工而是将承包的工程转包给卢雪华，卢雪华亦未施工而是将承包的工程再次转包给张华贵，最后由张华贵找人实际施工，其中***受张华贵招用从事该工程的外墙刮腻子工作。2016年4月17日，***在天镇县建安小区第一栋楼从事外墙刮腻子作业时不慎从五楼顶部坠落受伤。事故发生后，***被送往大同市同煤总医院住院治疗，在该院住院治疗177天，花费医疗费105309.28元（市政公司垫付6244.37元***诉求中未主张，所以未包括），后又转院至北京马家堡博爱医院进行治疗，在该院住院治疗79天，花费医疗费52531元。2016年10月8日，天镇县人力资源和社会保障局出具天人社伤认决字[2016]第11号工伤认定决定书，认定***为工伤。2017年8月18日，山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴[2017]年104号劳动能力再次鉴定结论书，认定***为三级伤残，部分依赖护理。一审法院认为，具备用工主体资格的建筑企业与实际施工者招用的劳动者，在缺乏订立劳动合同的合意的情况下，双方之间不存在劳动关系，但建筑企业违反法律、法规规定将承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的人员在从事承包的业务时因工伤亡的，建筑企业应当承担工伤保险责任。市政公司虽与***互不认识相互间不存在订立劳动合同的合意，未形成劳动关系，但市政公司违法将承包的工程层层转包至不具备用工主体资格的张华贵，致张华贵招用的***在施工过程中受到伤害，因此市政公司应对***的伤害承担工伤保险责任，同时应在欠付工程款的范围内承担张华贵应支付***报酬的责任，但应当扣减其已经支付给***的医疗费、生活费及报酬，***实际应得的报酬及各项工伤保险待遇为100613.88元（420013.88元－319400元）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十四条、第三十五条，参照《山西省实施办法》第九条第三款、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条规定，判决：一、山西省天镇县市政工程有限公司于判决生效之日起十日内支付***报酬及各项工伤保险待遇100613.88元（详见明细），其中生活护理费、伤残津贴的数额自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月起支付计算至2018年1月，以后按月支付；二、驳回***其他诉讼请求；三、驳回山西省天镇县市政工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由***、山西省天镇县市政工程有限公司各负担10元。

本院二审期间，当事人未提交新的证据。对一审法院查明的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。

本案在二审中的争议焦点为：1.***的工资基数计算依据以及报酬和停工留薪期的确定是否正确？2.是否多确认了11400元？3.双方是否构成劳动关系？4.对***主张的残疾辅助器具费是否应予支持？

关于***的工资基数计算依据以及报酬和停工留薪的确定是否正确的问题，因双方未订立书面劳动合同，且***的工资难以确定，故一审法院按照《山西省实施办法》规定，以统筹地区上年度（一审辩论终结前上年度）职工月平均工资作为***的本人工资并以此为基数进行计算，即4581.25元／月（2017年山西省在岗职工年平均工资54975元÷12月）并无不当。关于劳动报酬的问题，***一审提交的卢雪华所写结算单及欠条，市政公司辩称结算单、欠条是在被强迫的情况下所写，但没有提供证据予以证明，故本院对***的主张予以认可，市政公司应支付***工资487.35元（2436.74/5）。关于停工留薪期的确定，依据《山西省实施〈工伤保险条例〉办法》第十七条，设区的市劳动能力鉴定委员会负责对下列事项进行鉴定和确认：（三）停工留薪期和延长停工留薪期的确认。由于***无劳动能力鉴定委员会对停工留新期的鉴定证明，故一审法院按实际工期确定停工留薪期并不违反法律规定。关于是否多确认了11400元问题，本院认为其中9800元是一审中双方确认的，***在一审中并无此诉讼请求，对于二审增加的诉求本院不予支持，其中1600元***提出是在事故之前领取的五人伙食费，但并没有提供相应的证据证明，本院不予支持。关于双方是否构成劳动关系的问题，本院认为双方并没有签订劳动合同，***仅是参照双方形成劳动合同关系进行索赔，市政公司仅是承担用工主体责任，双方并没有形成劳动关系。关于对残疾辅助器具费是否应予支持的问题，本院认为残疾辅助器具费等相关费用应当有正规票据和鉴定意见予以确定,应当责令市政公司协助***办理残疾辅助器具鉴定的相关事宜，以对此相关费用予以确定。

综上所述，***的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销天镇县人民法院（2018）晋0222民初1、2号判决；

二、山西省天镇县市政工程有限公司于本判决生效之日起十日支付***报酬及各项工伤保险待遇101101.23元（100613.88+487.35）；其中生活护理费、伤残津贴的数额自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月起支付计算至2018年1月，以后按月支付；

三、驳回***的其他上诉请求；

四、驳回山西省天镇县市政工程有限公司的上诉请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费20元，由山西省天镇县市政工程有限公司负担10元，由***负担10元；二审案件受理费20元，由山西省天镇县市政工程有限公司负担10元，由***负担10元。

本判决为终审判决。

审判长　　马剑峰

审判员　　张晨曦

审判员　　马祖荡

二〇一八年九月五日

书记员　　杨　卿