张某与山西省天镇县市政工程有限公司追索劳动报酬纠纷一审民事判决书

山西省天镇县人民法院

民 事 判 决 书

（2018）晋0222民初1、2号

原告（被告）：**1，男，1989年1月24日出生，汉族，山西省大同市浑源县人，现住大同市。

委托诉讼代理人：李某，男，1968年12月出生，浑源县南榆林法律服务所法律工作者。

委托诉讼代理人：**2（系**1姑），女，1969年11月17日出生，汉族，现住浑源县。

被告（原告）：山西省天镇县市政工程有限公司，住所地天镇县玉泉镇西门外122号。

法定代表人：侯某，该公司经理。

委托诉讼代理人：王某，山西云泽律师事务所律师。

原告（被告）**1诉与被告（原告）山西省天镇县市政工程有限公司（以下简称市政公司）工伤保险待遇纠纷、追索劳动报酬纠纷一案，**1、市政公司均不服天镇县劳动人事争议仲裁委员会作出的天劳人仲裁字（2017）第2号仲裁裁决书，分别于2018年1月8日向本院提起诉讼，本院分别以（2018）晋0222民初1、（2018）晋0222民初2号立案受理。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条”劳动者和用人单位均不服劳动争议仲裁委员会的同一裁决，向同一人民法院起诉的，人民法院应当并案审理，双方当事人互为原告和被告”的规定，本院分别于2018年2月5日、2月27日依法适用普通程序，两次公开开庭进行了合并审理，双方当事人互为原告和被告。**1及其委托诉讼代理人李某、**2，市政公司的委托诉讼代理人王某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

**1向本院提出诉讼请求：1.判令市政公司支付4月5日至17日天镇县建安小区外墙刮腻工作工资3898.78元；2.判令市政公司支付医疗费157840.28元；3.判令市政公司支付病历复制工本费143.2元；4.判令市政公司支付住院伙食补助费5910元；5.判令市政公司支付交通费2407元、住宿费3699元、食宿费1430元；6.判令市政公司支付原告辅助医疗器械费24320元、辅助医疗用品费2322.5元、住院期间护工费13960元；7.判令市政公司从停发停工留薪期次日起支付每月生活护理费1374.38元；8.判令市政公司支付一次性伤残补助金176663.65元；9.判令市政公司支付从首次鉴定结论次日起，每月应享受5653.24元伤残津贴；10.判令市政公司支付停工留薪期工资127197.83元；11.判令市政公司支付停工留薪期内护理费82462.50元及陪护费82462.5元；12.判令市政公司支付残疾辅助器具配置费及和大小便辅助必需品费329600.00元；13.判令保留**1和市政公司的劳动关系，**1退出工作岗位；14.判令市政公司为**1及时交纳各项社会保险费（包括基本养老保险、基本医疗保险、工伤保险、失业保险）；15.判令市政公司支付交通费10000元。事实与理由：2016年4月17日下午15时左右，**1和张华贵等五人受市政公司雇佣在天镇县建安小区第一栋楼外墙刮腻子。**1在墙外工作过程中坠落，导致腰、胸部受伤，经大同市同煤总医院诊断证明：不完全性瘫痪（双下肢）；胸椎压缩性骨折（胸8、9；胸12椎暴裂骨折）；软组织挫伤（左肘部）；尺骨鹰嘴骨折。事故发生后，**1先后在大同市同煤总医院、北京马家堡博爱医院进行了治疗和康复治疗，截止2017年11月2日，共住院治疗256天。2016年10月8日，天镇县人力资源和社会保障局出具天人社伤认决字[2016]第11号工伤认定决定书，确认**1伤害符合工作认定范围，依法确认为工伤。2016年12月30日，经大同市劳动能力鉴定委员会鉴定，**1被认定为二级伤残，大部分依赖护理。由于市政公司不服，并向山西省劳动能力鉴定委员会提出复议申请，于2017年8月18日山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴[2017]年104号劳动能力再次鉴定结论书，认定**1为三级伤残，部分依赖护理。此外，**1受市政公司雇佣时，双方约定刮墙工资为每平方米为2元，2017年10月20日根据市政公司代班人卢雪花实际测算，4月5日至4月17日12天共计刮墙9746.96平米，工资合计19493.92元，**1应得的工资为3898.78元，市政公司尚未支付。为维护合法权益，遂提起诉讼。

市政公司答辩并诉称：2015年11月14日，市政公司承包了天镇县城市棚户区改造老旧小区综合治理项目施工工程，之后将建安小区楼外墙工程转包给赵军华，赵军华又将此工程转包给卢雪花，后卢雪花又将此工程转包给张华贵，张华贵雇佣**1等人从事外墙刮腻工作，2016年4月17日下午15时左右，**1不慎坠落受伤。事发后，市政公司已支付**1全部医药费、护理费等各项费用共计386244.3元，其中包括医药费156854.66元，住院伙食补助费5750元。市政公司已将工程转包给他人，与**1不存在真实的劳动关系，只承担工伤保险责任。请求判令：1.判令不支付被告**1医药费；2.判令不支付**1一次性伤残补助金；3.判令不支付**1停工留薪工资；4.判令不支付**1住院伙食补助费；5.判令不支付**1交通费；6.判令不支付**1生活护工费；7.判令不支付**1住宿费；8.判令不支付**1器材、医用费用；9.判令不支付**1器材、医用药品费；10.判令不应支付**1工资；11.判令不支付**1后期发生辅助器具配置费及二次手术医疗费用；12.判令不应为**1缴纳各项社会保险；13.本案诉讼费由**1承担。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据天人社伤认决字[2016]第11号工伤认定决定书，山西省劳鉴[2017]年104号劳动能力再次鉴定结论书、大同同煤医院病历及诊断证明，同煤医院医疗费票据6244.37元（事发后市政公司为**1垫付的6244.37元医药费，**1在诉求中未计算在内）、北京博爱医院病历及诊断证明、鉴定费票据、天镇县劳动人事争议仲裁裁决书，送达回执、医疗费票据、中国邮政储蓄银行汇款票据14张104000元、中国建设银行汇款明细表（证明59800元其中50000元是通过建设银行汇款）、2016年5月1日2张收条分别59800元、5000元，6月27日5000元、7月19日8000元、8月8日100000元、9月1日收条20000元，2017年3月2日10000元、12月28日收条，2018年1月30日农村信用社汇款6000元，垫付费用证明材料，山西省建筑工程施工合同，本院予以确认并在卷作证。对于**1为证明市政公司所欠工资提交的卢雪华所写结算单及欠条，本院认为，市政公司称结算单、欠条是在被强迫的情况下所写，但其并未提供证据予以证明，相反结算单载明的内容表明作为承包方的卢雪华，明确表示结算单记载的面积、数量、单价等内容是其真实意思表示，故本院对其主张不予采纳；而**1虽称结算单价为2元／㎡，但亦未提供证据予以证明，且与结算单上有关测量表示的内容不符，故本院对其有关单价为2元／㎡的主张不予采纳，而对结算单载明的**15人刮腻9746.96平米，结算单单价为1.75元／㎡的，共计17057.18元的事实予以确认，同时对前述报酬欠付的事实予以确认。对于**1提交的天镇县人力资源和社会保障局的工伤认定决定书，市政公司对证据真实性无异议，对**1主张认为存在劳动关系有异议，本院认为，天镇县人力资源和社会保障局工伤认定书只是证明**1的受到的损害属于工伤，应当享受工伤保险待遇，但不能以此倒推其与市政公司之间构成劳动关系，是否构成劳动关系应当结合劳动关系的特征并依据法律规定予以认定，故对**1的主张不予采纳，而对市政公司的意见予以采纳。对于市政公司提交的2016年4月9日、4月10日的两张收据，本院认为，该收据所载内容指向的对象是外墙刮腻子而并非涂料，且该收据有**1的签名，因此在**1不能举证证明其与市政公司之间还存在其他以涂料为标的的法律关系外，本院对该两份收据应予采信，对市政公司于2016年4月9日、4月10日支付**11600元报酬的事实予以确认。对于市政公司提交的2016年12月31日赵军华、卢雪华的证言支付**1医药费57600元，本院认为，两个证人证言都单独证明待证事实，相互之间并不印证，亦无其他证据予以佐证，因此**1否认的情况下，本院对该两个证言不予采信，相应对市政公司为**1垫付医药费57600元的事实不予确认。对市政公司提交的2016年4月6日张华贵、张永文的收条，本院认为，该收条只有张华贵、张永文签字，其上并无**1的签字，不能证明该费用已支付给**1，故对该证据不予采信，相应对**1领取4000元的事实不予确认。对市政公司提交的2016年3月24日、3月26日的两张收据，本院认为，两份收据非**1签字，不能证明与本案具有关联性，故对该收据不予采信，相应对**1领取1400元的事实不予确认。对市政公司提交的赵军华、卢雪华旧房改造转包过程的证言，本院认为，两个证人均非市政公司员工，其证言相互印证，与本案天镇县城市棚户区旧房改造时部分工程流转过程这一待证事实具有关联性，且能够由双方无争议的证据《山西省建筑工程施工合同》证明市政公司承包了本案争议工程，亦能够由**1当庭陈述有关其是受张华贵招用前往天镇上述工地工作以及其并不认识赵军华、卢雪华的陈述予以佐证，故本院对该两个证言予以采信，相应对市政公司将承包的天镇县城市棚户区旧房改造工程中的部分工程转包于赵军华，赵军华又将承包的工程转包与卢雪华，此后卢雪华又将工程转包与张华贵，而由张华贵招用**1等人具体施工以及**1从事外墙刮腻子工作的事实予以确认；同时对由张华贵支付**1工资的事实予以确认。

根据对上述证据的质证、认证，本院对本案的事实确认如下：2015年11月14日，天镇县房产管理局与市政公司签订了天镇县城市棚户区改造老旧小区综合治理（一期）项目建筑工程施工合同，合同内容为屋面防水和室外保温。合同签订后，市政公司将承包的工程转包给赵军华，赵军华并未施工而是将承包的工程转包给卢雪华，卢雪华亦未施工而是将承包的工程再次转包给张华贵，最后由张华贵找人实际施工，其中**1受张华贵招用从事该工程的外墙刮腻子工作。2016年4月17日，**1在天镇县建安小区第一栋楼从事外墙刮腻子作业时不慎从五楼顶部坠落受伤。事故发生后，**1被送往大同市同煤总医院住院治疗，在该院住院治疗177天，花费医疗费105309.28元（市政公司垫付6244.37元**1诉求中未主张，所以未包括）·，后又转院至北京马家堡博爱医院进行治疗，在该院住院治疗79天，花费医疗费52531元。2016年10月8日，天镇县人力资源和社会保障局出具天人社伤认决字[2016]第11号工伤认定决定书，认定**1为工伤。2017年8月18日，山西省劳动能力鉴定委员会作出山西省劳鉴[2017]年104号劳动能力再次鉴定结论书，认定**1为三级伤残，部分依赖护理。

另，市政公司没有为**1参加工伤保险，事故发生后，该公司直接或通过他人为**1支付医药费、生活费、报酬共计319400元。

再，市政公司承包的天镇县城市棚户区改造老旧小区综合治理（一期）项目工程从2016年3月开工，同年7月完工。**1刮腻子的报酬为1.75元／㎡，从4月5日至17日的12天里五人共计刮墙9746.96平米，**1应得的报酬为3411元。

本院认为，根据原、被告双方的诉辩意见，本案的争议焦点在于：

一、**1与市政公司之间是否形成劳动关系；二、**1应获得的报酬、各项工伤保险待遇及数额。

关于第一个争议焦点，本院认为，劳动关系即劳动合同关系，确立劳动关系应以双方已订立口头或书面劳动合同为前提，但不得违反我国劳动合同法确立的自愿原则。在劳动者由承包方直接招用，而劳动者在被招用时不清楚发包方是谁，发包方也不知道承包方具体招用的劳动者是谁的情况下，双方因完全缺乏订立劳动合同的合意，不应认定发包方与具体劳动者形成劳动关系。本案中，市政公司承包工程后即将所承包的工程转包，直至转包至张华贵，最终由张华贵招用的人员具体施工。在层层转包过程中，市政公司并不清楚其后手赵军华在接手工程后会将工程再转包与卢雪华，也不清楚卢雪华会再将工程转包与张华贵，更不知道张华贵会招用**1进行实际施工，作为最初发包人的市政公司与作为最终实际提供劳务者的**1相互之间并不认识，同时在一系列的转包过程中，工程结算也只在相对的发包人与承包人之间进行，与相对人之外的其他人并无干涉。因此，双方没有建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意，二者之间不具有劳动关系。若认定双方存在劳动关系，则与我国《劳动合同法》确立的订立劳动合同应当遵循自愿原则相违背。事实上，2011年第五次《全国民事审判工作会议纪要》第59条就曾明确规定：”建设单位将工程发包给承包人，承包人又非法转包或者违法分包给实际施工人，实际施工人招用的劳动者请求确认与具有用工主体资格的发包人之间存在劳动关系的，不予支持。”另外，虽然按照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》，市政公司作为将承包业务转包给不具备用工主体资格的自然人的用工单位，其应当就张华贵招用的**1所受到的伤害承担工伤保险责任，但那是该解释对劳动关系作为工伤认定前提这一常规情形之外的特殊情形处理，不能依据该工伤保险责任的承担来反推双方存在劳动关系。这里需要指出的是，**1根据天镇县劳动人事争议仲裁委员会关于市政公司应为**1补交各项社会保险待遇的裁决，反向推出双方之间存在劳动关系的结论是不能成立的。事实上，在仲裁裁决作出后，由于双方不服仲裁裁决均提起了诉讼，原有的仲裁裁决已不发生法律效力，关于补交各项社会保险待遇的裁决已没有存在的基础，因此不存在再依据该仲裁裁决反向推导的依据，更何况前已叙明本案工伤保险责任属于特殊情形，不能反向推论。

关于第二个争议焦点，本院认为，依据《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条：”社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予以支持：......（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。”虽然市政公司与**1不具有劳动关系，但市政公司仍应当对**1承担用工主体责任。因市政公司未为**1参加工伤保险，故其应当承担**1的工伤保险待遇的支付责任。

根据审理查明的事实，**1刮腻子期间的报酬是根据其工作量确定的，而**1每日的工作量受多种因素影响并不确定，同时本案争议工程的工期较短，因此**1本人的工资难以确定，基于此本院按照《山西省实施办法》规定，以统筹地区上年度职工月平均工资作为**1的本人工资并以此为基数进行计算，具体为：4581.25元／月（2017年山西省在岗职工年平均工资54975元÷12月），而对**1有关以7066.55元作为本人工资标准的主张不予采纳。

对于原告主张的各项工伤保险待遇，本院依法确认如下：

1、报酬，**1作为实际提供劳务者在其完成相应的工作后，作为招用其工作的承包方张华贵理应按照工作量支付**1报酬，但由于本案所涉工程层层转包，作为前者的市政公司、卢雪华与张华贵之间并未就工程款进行清结，致使**1一直未能取得欠付的报酬，因此市政公司理应在欠付工程款的范围内承担张华贵应支付**1报酬的责任，现市政公司不能举证证明其未结清的工程款数额少于**1应得的报酬，故其应支付**1报酬3411元（17057.18元/5人）；

2、医疗费和康复费，因该费用是**1基于事故造成的损害、治疗情况及恢复需要等因素实际支出的，故对该项请求予以支持，具体为：157840.28元；

3、病历复制费，鉴于该费用系**1为进行工伤认定及劳动能力鉴定支出的费用，有复印费票据在案佐证，本院对该项费用予以支持，数额为143.2元；

4、住院伙食补助费，**1从2016年4月17日事故发生受伤住院到2017年1月9日共住院治疗256天，其中大同住院治疗177天，北京住院治疗79天，**1主张标准按统筹地区每天20元、统筹地区以外每天30元计算。因该项目属于工伤保险待遇范围，且**1主张的标准较为适当、合理，故本院对该项请求予以支持，具体为：5910元；

5、交通费、住宿费、伙食费，因**1在进行治疗、复查以及护理人员陪护时，均必然会产生合理的交通费、住宿费以及伙食费，故本院对该项请求予以支持。考虑到事故发生在异地且住院治疗时间较长，本院对交通费数额确定为2407元，但往返天镇到浑源的交通费因未说明合理事由亦未提供票据，故不予支持；另外，因**1已举证证明其因治疗支出了住宿费用且其单日住宿标准也符合一般人通常情况下选择的住宿标准，而市政公司却不能举证证明该项费用及数额不合理，故本院对在北京、大同具有正规票据的3133元住宿费予以支持；此外本院陪护人员伙食费的数额酌情确定为1000元；

6、辅助医疗器械费，根据**1受伤情况、诊断证明及劳动能力鉴定意见，其实际需要轮椅辅助器械、碳纤踝足矫形器，现**1提供了在中国康复研究中心购买轮椅、碳纤踝足矫形器的正规票据且具有合理性，而市政公司不能举证证明该配置不合理，故对该项请求予以支持，数额为14600元；对于其他器械因其票据不合规且不能举证证明配置的必要性，故本院不予支持，；

7、辅助医疗用品费，因购买医疗用品的单据记载内容及形式不规范，且不能证明用于本案**1伤情的治疗，此外也不能证明办公用品与本案具有关联性，对该证据不予采信，故对该项请求不予支持；

8、护理费，**1举证证明其在北京博爱医院住院治疗期间由北京博爱医院护工进行护理，并提供了正规票据，考虑到**1受伤住院治疗需要护理的实际情况，本院对该项请求予以支持，数额为：13960元；

9、生活护理费，因山西省劳动能力鉴定委员会鉴定结论认定**1为三级伤残，部分依赖护理，故本院对**1的该项诉讼请求予以支持，具体为：1374.38元／月（4581.25元／月×30%），自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月起支付，截止到2018年1月应支付6871.9元；

10、一次性伤残补助金，本院对该项请求予以支持，结合**1的三级伤残，支付期限为23个月，具体为：105368.75元（4581.25元／月×23月）；

11、伤残津贴，本院对该项请求予以支持，根据**1的伤残等级，按本人工资的80%支付，具体为：3665元／月（4581.25元／月×80%），自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月起按月支付，直至**1年满60周岁时止；截止到2018年1月市政公司应支付的数额为18325元；

12、停工留薪期工资，本案所涉工程施工期限从2016年3月开始至同年7月结束，而在工程完工后因该工程转包形成转包合同已履行完毕，**1不可能再提供劳务，同时张华贵也不会再向**1支付报酬，如停工留薪期从**1提供劳务开始持续计算至伤残等级确定之日，则不仅不合理而且对市政公司也不公平，因此本院确定**1的停工留薪期从2016年4月17日起至张华贵承包的案涉工程施工完毕即同年7月止计3个月，施工完毕后的期间不再计算留薪期，具体为：13743.75元（4581.25元／月×3月）；

13、停工留薪期陪护费，考虑到**1的受伤部位及受伤程度，本院认为其损伤结果在鉴定伤残前不可避免的会影响其生活自理能力，需要有人陪护及照顾，故本院对该项请求予以支持，但期限应从**1受伤之日起计算至劳动能力鉴定结论作出日止，即16个月，具体为：73300元（4581.25元／月×16月）；

14、残疾辅助器具费，鉴于残疾辅助器具需由受伤职工提出申请并经劳动能力鉴定委员会确认后方可配置，而**1并未提供证据证明其提出了配置申请并取得了劳动能力鉴定委员会确认，且其也不能提供证据证明所主张的残疾辅助器械价格及跟换年限符合山西省的相关标准，故对该项诉求不予支持，待劳动能力鉴定委员会确认后可另行起诉；

15、保留劳动关系，退出工作岗位，交纳各项社会保险费。本院认为，**1与市政公司不具有劳动关系，市政公司之所以承担工伤保险责任是因为其违反了建筑法不得将工程任意转包的规定，是对其的惩罚，是对特殊领域的特殊处理，而保留劳动关系，退出工作岗位，交纳各项社会保险费均是以劳动者与用人单位之间存在劳动关系为前提的，因此本院对该项请求不予支持。

综上，本院认为，具备用工主体资格的建筑企业与实际施工者招用的劳动者，在缺乏订立劳动合同的合意的情况下，双方之间不存在劳动关系，但建筑企业违反法律、法规规定将承包的工程转包给不具备用工主体资格的自然人，该自然人招用的人员在从事承包的业务时因工伤亡的，建筑企业应当承担工伤保险责任。本案中，市政公司虽与**1互不认识相互间不存在订立劳动合同的合意，未形成劳动关系，但市政公司违法将承包的工程层层转包至不具备用工主体资格的张华贵，致张华贵招用的**1在施工过程中受到伤害，因此市政公司应对**1的伤害承担工伤保险责任，同时应在欠付工程款的范围内承担张华贵应支付**1报酬的责任，但应当扣减其已经支付给**1的医疗费、生活费及报酬，**1实际应得的报酬及各项工伤保险待遇为：100613.88元（420013.88元－319400元）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款、第九十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，《最高法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、

第三十四条、第三十五条，参照《山西省实施办发》第九条第三款、第二十一条、第二十三条、第二十七条、第二十八条之规定，判决如下：

一、山西省天镇县市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付**1报酬及各项工伤保险待遇100613.88元（详见明细），其中生活护理费、伤残津贴的数额自劳动能力鉴定结论作出的次月即2017年9月起支付计算至2018年1月，以后按月支付；

二、驳回**1其他诉讼请求；

三、驳回山西省天镇县市政工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费20元，由**1、山西省天镇县市政工程有限公司各负担10元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审　判　长　　李如芬

审　判　员　　白建军

人民陪审员　　富　德

二〇一八年四月三十日

书　记　员　　任剑锋

赔偿明细：

报酬：3411元

医疗费和康复费：157840.28元

病历复制费：143.2元

住院伙食补助费：5910元

交通费、住宿费、伙食费：6540

辅助医疗器械费：14600元

护理费：13960元

生活护理费：4581.25元/月×30%×5月=6871.9元

一次性伤残补助金：4581.25元/月×23月=105368.75元

伤残津贴：4581.25元/月×80%×5月=18325元

停工留薪期工资：4581.25元/月×3月=13743.75元

停工留薪期陪护费：4581.25元/月×16月=73300元

总计：420013.88元

市政公司支付款项：104000元+59800元+5000元+5000元+8000元+100000元+20000元+10000元+6000元+1600元=319400元