大同市中扶建设有限责任公司与大同市房屋建筑破产清算组因工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山西省大同市中级人民法院

民 事 裁 定 书

（2016）晋02民特29号

申请人大同市中扶建设有限责任公司，住所地大同市南郊区水泊寺乡小南头村工业园区。

法定代表人李明宝，该公司经理。

委托代理人王建，山西雁北律师事务所律师。

被申请人大同市房屋建筑公司破产清算组。

委托代理人王国华，大同市房屋建筑公司职员。

委托代理人陈进才，山西法铭律师事务所律师。

申请人大同市中扶建设有限责任公司与被申请人大同市房屋建筑破产清算组因工程施工合同纠纷一案，于2016年3月22日经大同仲裁委员会作出（2014）同仲裁字第018号裁决，申请人不服该裁决，向本院申请撤销该仲裁裁决。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。申请人大同市中扶建设有限责任公司（以下简称中扶公司）委托代理人王建，被申请人大同市房屋建筑公司破产清算组（以下简称破产清算组）委托代理人王国华、陈进才均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

仲裁委裁决认定：2009年8月1日和2010年3月15日，申请人与被申请人就同煤集团旧区改造安全苑小区1、3、5号楼和2、4、6号楼的建设施工事项签订了两份《建设施工合同》，并实际履行了合同。当合同履行至2011年4月时，双方发生争议，导致合同无法继续履行。为此，经双方协商一致，于2011年4月19日和2011年5月15日，分别签订了《退场协议》2份、《还款协议》2份，约定双方解除所签订的2份《建设施工合同》，申请人退出施工现场，核对账目，认定了工程量、支付工程款等。协议签订后，申请人如约退出了施工现场。被申请人也委托新元公司对工程量进行竣工结算，还经申请人签字认可。但被申请人却未能按照《还款协议》约定支付工程款。为此，申请人按照《建设施工合同》中所约定的仲裁条款，向大同仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决被申请人支付所欠工程款。

仲裁委认定：中扶公司应支付房建公司破产清算组工程款31497352元及退场材料费43万元。扣除中扶公司已付款14232162.5元，垫付款863688.97元，管理费2366710.12元，中扶公司实际尚欠房建公司破产清算组14464790.41元。

仲裁裁决认为：平等主体的自然人、法人、其他组织之间，有权依照法律规定设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。申请人与被申请人因建设工程而订立的《建设施工合同》是在双方当事人平等自愿、协商一致的基础上达成的协议。而《退场协议》和《还款协议》，同样是双方为解决《建设施工合同》履行中发生的纠纷，而经过充分协商一致后达成的终止变更民事权利义务关系的协议。协议一经生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。现申请人按照《建设施工合同》约定履行施工义务，又按照《退场协议》约定履行了退场义务，被申请人则应按照认定的工程量，即大同市新元工程造价有限责任公司出具的建设工程竣工结算审查书，支付所余的工程款，并对未能如约支付款项承担相应的违约责任。据此，根据《中华人民共和国合同法》第44条、第60条、第107条和《中华人民共和国企业破产法》第122条、《最高人民法院关于审理企业破产案件若干问题的规定》第97条第2款之规定，裁定：1、被申请人向申请人支付工程款14464790.41元；2、支付违约金500000元；3、本案仲裁费157047元由被申请人承担90937元，由申请人承担66110元。

仲裁委员会裁决后，中扶公司不服，向本院提出申请，请求撤销大同仲裁委的仲裁裁决。主要理由为：一、仲裁程序严重违法。1、仲裁庭的首席仲裁员是李志刚，而李志刚系大同市人大常委会委员，是人大常委会的组成人员，而常务委员会的组成人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务，如果担任上述职务，必须向常务委员会辞去常务委员会的职务；另一位仲裁员是付雁生，与中扶公司的委托代理人白东同属山西宝翰律师事务所律师。因此，李志刚、付雁生两位仲裁员违反仲裁法回避制度。2、大同市房屋建筑公司破产清算组不是本案适格的当事人。（1）根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定》第十条“公司依法清算结束并办理注销登记前，有关公司的民事诉讼，应当以公司的名义进行。公司成立清算组的，由清算组负责人代表公司参加诉讼，尚未成立清算组的，由原法定代表人代表公司参加诉讼。”《中华人民共和国公司法》第一百八十五条及《中华人民共和国企业破产法》第二十五条仅规定了清算组具有代表公司参与民事诉讼活动的职权，但并没有规定清算组能成为民事诉讼主体。从该规定的字面理解来说，破产清算组是“代表”破产企业参加诉讼，而不是以自己的名义参加。（2）大同市房屋建筑公司破产清算组已经被大同市中级人民法院宣告破产，并且破产程序已经终结，依法房建清算组已经不具有诉讼主体资格。（3）2011年4月份大同市房屋建筑公司破产清算组多次函告王国华个人、项目部及申请人，要求安全苑的债权债务全部由王国华结算。尤其是在大同仲裁委员会（2012）同仲裁字第020号案卷中，大同市房屋建筑公司破产清算组为大同仲裁委员会出具过一份关于王国华个人主张权利的处理意见书，更加明确了本案工程款债权由王国华个人主张。仲裁庭对申请人的这一主张却未加评判。3、该案件经过五次开庭审理，在2015年11月26日开庭时，仲裁庭开庭，首席仲裁当庭宣布：本案经专家论证会论证及经过仲裁庭合议后，认为主体不适格，申请人可以撤出仲裁申请或本庭驳回仲裁请求。关于大同市房建公司破产清算组是否是本案的适格主体，仲裁庭曾邀请了大同市中级人民法院、大同市人民检察院组成的专家委员会进行了论证，确定了申请人大同市房屋建筑公司破产清算组不是本案的适格主体，为此，于2014年12月26日宣布了仲裁结果。在申请人等待大同仲裁委员会下发裁决书时，仲裁结果却与当时宣判的经过完全相反，仲裁庭置法律的严肃性于不顾，朝令夕改，随意裁决，严重贱踏法律，程序严重违法。二、本裁决书不真实、不客观、不公正本案对申请人已垫付的工人工资等以及支付给被申请人的工程款作认定，对该工程相关的税费未认定，也未扣除，显失公平，因此，该裁决书不真实，不客观、不公正。三、仲裁员在仲裁本案时有枉法裁判的行为本案主体不适格是经过大同仲裁委员会专家委员会论证后决定的，当庭宣判了仲裁结果。而首席仲裁李志刚无原则迁就一方当事人，玩忽职守，置法律规定于不顾，因此，其行为属枉法裁决。

综上所述，大同仲裁委[2014]同仲裁字第018号裁决书程序违法，认定事实错误，适用法律错误，人民法院应当依法撤销该裁决书。

为证明其主张，中扶公司提供如下证据：

1、大同新闻网，欲证实李志刚为市人大常委会委员；

2、山西律师协会委员公告，欲证实付雁生与白东同为山西宝翰律师事务所律师。

3、仲裁庭庭审笔录，欲证实房建公司破产清算组已经仲裁庭宣布为不适格主体。

被申请人房建公司破产清算组答辩称：原仲裁裁决正确，应予维持。对申请人提供的证据真实性认可。但认为，李志刚虽为人大常委会委员，但是按照《中华人民共和国地方各级人代表大会和地方各级人民政府组织法》规定“常务委员会的人员不得担任国家行政机关、审判机关和检察机关的职务，如果担任上述职务，必须向常务委员会辞去常务委员会的职务”。而大同仲裁委员会即不是国家行政机关，又不是审判机关和检察机关，因此，李志刚担任首席仲裁员，并不违反《组织法》的有关规定。在仲裁庭开庭时，中扶公司并没有申请付雁生回避，且仲裁庭组成时，并不清楚中扶公司将来的代理人为白东。关于仲裁庭宣布破产清算组为不适格主体问题，那只是仲裁庭口头宣布，并没有下正式的裁决文书。

被申请人提供如下反驳证据：

1、仲裁申请书，欲证实申请仲裁的时间为2014年1月7日。

2、大同市中级人民法院民事裁定书两份，欲证实大同市房屋建筑公司申请破产，大同市中级人民法院于2010年5月4日裁定大同市房屋建筑公司破产清算组作为管理人接管该企业。2013年3月15日法院裁定终结破产程序，而申请人是大同市房屋建筑公司破产清算组。仲裁申请是在破产程序终结以后提出的。

3、仲裁庭组成通知书，庭审笔录各一份，欲证实仲裁庭组成时间为2014年5月5日。仲裁庭第一次开庭时间为2014年6月18日。

中扶公司对以上证据的真实性无异议。

本院对双方当事人提供的证据予以采信。

综上，本院经审理查明：2014年3月12日，房建公司破产清算组向大同仲裁委员会申请仲裁，请求中扶公司按双方签订的建设施工合同、退场协议及退款协议支付工程款21001027.6元及违约金4842884.15元。仲裁委员会受理后，于2014年5月5日组成仲裁庭。仲裁员付雁生由房建公司破产清算组选定，李志新由中扶公司选定，首席仲裁员李志刚依据《中华人民共和国仲裁法》第32条的规定，由仲裁委主任指定。2014年6月18日，仲裁庭进行了第一次庭审。在庭审中，中扶公司对付雁生并未提出回避申请。仲裁委在第五次开庭时，曾口头宣布房建公司破产清算组主体不适格。2016年3月22日，仲裁委作出（2014）同仲裁字第018号裁决书，裁定中扶公司向房建公司破产清算组支付工程款及违约金。

另查明，在仲裁委开庭时，中扶公司的委托代理人之一是山西宝翰律师事务所律师白东，仲裁员付雁生亦为山西宝翰律师事务所律师。首席仲裁员李志刚为大同市人大常委会委员。

再查明，房建公司于2010年5月4日向本院裁定破产清算，并指定房建公司破产清算组作为管理人接管房建公司，2013年3月15日由本院裁定终结房建公司破产清算程序。

本案争议的主要焦点为：1、仲裁庭的组成或者仲裁的程序是否违反法定程序；2、仲裁员在仲裁该案时是否有枉法裁决的行为；3、裁决书是否不真实，不客观。

关于仲裁庭的组成和仲裁的程序是否违反法定程序一节。本院认为，大同市仲裁委员会既不是国家行政机关，又不是审判机关或检察机关，李志刚虽为人大常委会委员，但是担任仲裁员并不违反《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的有关规定，对中扶公司的该项理由，本院不予支持。关于付雁生是否应该回避一节。本院认为，仲裁庭组成虽在2014年5月5日，仲裁委第一次开庭时间为2014年6月18日，中扶公司虽没有在仲裁庭第一次开庭时对付雁生提出回避申请，但是依照《中华人民共和国仲裁法》第34条规定，“仲裁员具有下列情形之一的，必须回避，当事人也有权提出回避申请：（一）……；（二）……；（三）与本案当事人代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；”仲裁员付雁生与中扶公司代理人白东为同一律师所律师，属于仲裁法第三十四条第一款第（三）项规定的情形，付雁生应必须回避，不需要当事人提出，对中扶公司的该项申请撤销理由，本院予以支持。关于破产清算组是否为适格主体一节。本院认为，企业进入破产程序后，依照破产法的有关规定，由法院组成破产企业清算组，其主要职责之一是代表破产企业参加诉讼或仲裁。破产清算组本身没有独立的财产，无法以自身能力对外承担法律上的财产责任，不具有诉讼主体资格。因此，房建公司破产清算组主体不适格。

2、关于仲裁员是否有枉法裁判行为。中扶公司认为仲裁庭已经宣布破产清算组为主体不适格。本院认为，仲裁庭虽然宣布破产清算组主体不适格，但并没有针对主体不适格作出具有法律效力的裁决书，该行为不属于枉法裁判行为。

3、关于裁决书是否不真实、不客观一节。本院认为，依照《中华人民共和国仲裁法》第58条第一款第（四）项，“裁决所依据的证据是伪造的”，第（五）项“对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的”，当出现以上情况之一时，人民法院应当裁定撤销。而本案中，中扶公司没有提供证据证实仲裁裁决所依据的证据是伪造的，或当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的，因此，对中扶公司的该项诉求，本院不予支持。

综上，本院认为，房建公司破产清算组是代表破产企业参加诉讼而不是以自己的名义参加。因此房建公司破产清算组主体不适格，同时，仲裁员付雁生没有主动提出回避，违反了仲裁法第三十四条规定的有关情形，因此，申请人关于大同仲裁委仲裁违反法定程序并要求撤销大同仲裁委（2014）同仲裁字第018号裁决的理由成立，本院予以支持。依据《中华人民共和国仲裁法》第五十八条第三款之规定，裁定如下：

撤销大同仲裁委员会（2014）同仲裁字第018号裁决书。

案件受理费400元，由被申请人大同市房屋建筑公司破产清算组负担。

本裁定为终审裁定。

审　判　长　　苗建萍

审　判　员　　赵永基

代理审判员　　张　文

二〇一六年九月五日

书　记　员　　李伟英