大同北岳建筑安装有限责任公司与大同市天力房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事判决书

中华人民共和国最高人民法院

民 事 判 决 书

（2016）最高法民再304号

再审申请人(一审被告、二审上诉人）：大同市天力房地产开发有限责任公司。住所地:山西省大同市东关御河南路68号。

法定代表人：高万才，该公司董事长。

委托诉讼代理人：李飞，山西黄河律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赵秀芹，山西黄河律师事务所律师。

被申请人（一审原告、二审上诉人）：大同北岳建筑安装有限责任公司。住所地:山西省大同市经济技术开发区。

法定代表人:郭新华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：肖峰昌，山西昭权律师事务所律师。

委托诉讼代理人：朱华，山西昭权律师事务所律师。

再审申请人大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力房地产公司）因与被申请人大同北岳建筑安装有限责任公司（以下简称北岳建安公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服山西省高级人民法院(2015)晋商终字第65号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年3月10日作出（2015）民申字第3315号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人天力房地产公司与被申请人北岳建安公司到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

天力房地产公司申请再审称，二审判决认定的基本事实及适用法律均有错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定申请再审。天力房地产公司再审请求：一、依法撤销山西省太原市中级人民法院（2014）同商初字第14号民事判决与山西省高级人民法院(2015)晋商终字第65号民事判决。二、驳回北岳建安公司的全部诉讼请求。主要事实和理由是：（一）二审判决第二项杜撰事实，错误加大计算了天力房地产公司的付款义务。2014年11月28日在一审调解过程中形成的《建设工程结算书》汇总表中，造价小计64039066元，其备注一栏清楚标明其中包括5%保修金3201953元。双方当事人在一审审理过程中，多次向法院声明如果调解不成，不同意以此作为最后的审理依据，但一审法院最终还是依此为依据对本案做出判决。二审判决在此基础上，又额外加进5%保修金3201953元，要求天力房地产公司支付，系重复计算。（二）二审判决第一项维持原判，缺乏证据支持。上述《建设工程结算书》错误百出，不应作为审理本案的依据。（三）将5%保修金支付时间的认定为竣工之日起十二个月，违背了双方当事人的真实意思表示。法律并没有禁止质量保证金的返还期限适用质量保修期的规定。即使认定欠付工程款，也应当将该5%保修金从欠付金额中予以扣除，待质保期满后另行支付。（四）关于利息的计算，二审判决的认定无事实依据。本案利息的计算应当以查明工程款不能及时支付的原因为前提。导致涉案工程不能及时结算的原因系由北岳建安公司引起，利息损失应由其自行承担。2014年11月28日签订的《建设工程结算书》双方均不认可，不能作为结算依据，故不应以此推定应付工程款数额，并在此基础上计算利息。（五）案涉《建设工程结算书》不能作为认定本案欠付工程款的依据。（六）双方签订的《施工补充合同》并不是通说的01lydyh01黑白合同01lydyh01，没有对《建设工程施工合同》进行实质性变更，应认定合法有效。二审判决对于《施工补充合同》效力的认定前后矛盾。《建设工程结算书》中造价金额64039066元已经根据双方意愿核减了下浮4%的工程款，然而，一审判决违反双方意愿将该下浮款再次计入欠付工程款中，这种做法显然不妥。再者，该结算书计价取费、结算方式的依据正是《施工补充合同》，既然一、二审判决采信《建设工程结算书》，并依此作为本案事实认定的主要依据，那么对于其编制依据的《施工补充合同》实质上是给予了认可的。然而一、二审判决又认为《施工补充合同》对《建设工程施工合同》进行了实质变更，对于双方总造价下浮4%的约定又不予认可，前后矛盾。

北岳建安公司辩称，一、二审判决认定事实清楚，并无错误。二审判决第二项属于二审法院误读一审判决关于质保金问题论述而导致的错误，不属于法定应当再审的情形。二审判决将5%质保金支付时间认定为竣工之日起12个月，并未违背双方当事人真实意思表示。二审判决关于利息的计算，依据充分，无任何错误。二审判决认定双方于2010年11月26日签订的《施工补充合同》无效，有充分的法律依据；双方于2014年11月28日签署的《建设工程结算书》，是按一审法院要求，在天力房地产公司的主导下，经逐项对账，就工程本身据实结算的结果，二审判决予以采纳正确。

北岳建安公司向一审法院起诉请求：一、天力房地产公司向北岳建安公司支付尚欠工程款5150522.09元；二、天力房地产公司向北岳建安公司支付因拖欠工程款已实际产生的利息7512119.54元以及自2014年1月16日起至判决生效之日止的全部银行同期贷款利息；三、天力房地产公司向北岳建安公司支付违约金1202700元。一审法院认定事实：天力房地产公司建设的鑫城国际商业综合体工程施工公开招标中，北岳建安公司为中标人。2010年8月28日，北岳建安公司与天力房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容分为三部分，第一部分约定：工程为鑫城国际商业综合体C#、D#、3#、4#楼，建筑面积88355.828平米，开工日期2010年8月30日，竣工日期2011年11月30日，合同工期总天数487天，合同价款114862576元；第二部分通用条款；第三部分专用条款：其中合同价款与支付约定，合同价款为可调价合同方式确定，以招标时的中标价为参考依据，按实际施工图设计变更以及同期大同市《工程造价信息》进行结算，执行2005年山西省建设工程计价依据。工程款的支付方式和时间为每月按工程形象进度的75%向工程师提交已完的工程量报告支付工程款，达到初验付到85%，竣工验收付到90%，结算完毕后付到95%,余款保修期满后付清。合同签订后，北岳建安公司进场施工。2010年11月26日双方另行签订《施工补充合同》，主要内容为：（1）合同价款的确定:工程价款采用可调合同价，定额计价法，工程价款直接费采用定额。(2)工程结算价款调整：定额人工综合单价调整依据晋建标(2008)115号文件;(6)工程款支付：本项目按规定时间内完成形象进度支付进度款，本项目双方约定没有预付款，总造价下浮4%进入决算。工程完工后，经甲方组织验收合格，并进行竣工备案，付到工程总造价85%，竣工验收合格后，甲方依据乙方竣工结算报告及完整的结算资料，按施工合同约定在通用条款规定时间内完成结算，技术资料移交档案后支付到总造价的95%。该施工补充合同未进行备案。工程完工后，天力房地产公司组织监理、设计、勘查单位对北岳建安公司按合同承建的工程进行竣工验收，经验收全部合格，并于2013年10月29日进行工程竣工验收备案。另查明，在本案审理过程中，双方多次组织对账，于2014年11月28曰签署建设工程结算书，确认:工程总造价118418101元，扣除甲供材料款51083925元及合同约定下浮4%为2594915元、水电费700195元,天力房地产公司应付工程款为64039066元，双方确认天力房地产公司已向北岳建安公司支付工程款52780250元（其中2013年10月29日前支付38780250元，2014年11月28日前支付1400万元）。一审中，北岳建安公司称下浮工程款是基于和天力房地产公司进行调解的目的，如判决则对下调工程款不予认可。一审法院判决：一、天力房地产公司于该判决生效后十五日内支付北岳建安公司工程款13853731元；二、天力房地产公司于该判决生效后十五日内支付北岳建安公司逾期付款利息，分别为:以21190333元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2013年10月29日计算至2014年11月28日止；以10522032元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年11月29日计算至该判决生效之日止;三、驳回北岳建安公司的其他诉讼请求。一审案件受理费342927元，由北岳建安公司负担100000元，由天力房地产公司负担242927元。

北岳建安公司与天力房地产公司均不服一审判决，向山西省高级人民法院提起上诉。北岳建安公司上诉请求：一、撤销一审判决，改判天力房地产公司支付尚欠工程款18853731元;2.改判一审判决第二项第二部分为:以15522032元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年11月29日计算至判决生效之日止；三、一、二审诉讼费用由天力房地产公司承担。天力房地产公司上诉请求：一、撤销一审判决；二、驳回北岳建安公司的全部诉讼请求；三、一、二审诉讼费由北岳建安公司承担。二审法院对一审法院查明的事实予以确认。二审法院认为本案二审主要争议的焦点问题是：北岳建安公司与天力房地产公司各自主张的工程款数额是多少；原判关于保修期满后5%的质保金和工程造价下浮4%以及利息计算认定的依据是否错误；所签《施工补充合同》对双方是否有约束力。关于北岳建安公司与天力房地产公司各自主张的工程款数额是多少的问题。经查，在由双方盖章签字并有合同建设工程造价员高志勇等人名章的《建设工程结算书》和《工程汇总表》显示，鑫成国际一期C#、D#、3#、4#楼及商场工程总造价为118418101元，扣除天力房地产公司所供材料款、合同约定下浮4%以及水电费，合计为54379035元，天力房地产公司还应支付工程款为64039066元。一审根据上述事实和证据，认定天力房地产公司还应付北岳建安公司工程款的数额并无不当。关于质保金和下浮4%以及利息计算认定的依据是否错误以及所签《施工补充合同》对双方是否有约束力的问题。经查，双方在《建设工程施工合同》第34条1款中约定了保修责任以及缺陷责任期，但并未明确约定返还期限，因本案工程已于2013年10月29日验收备案，并已实际使用，故北岳建安公司要求一并返还质保金的请求应予支持。因双方在工程汇总表中确认的5%保修金为3201953元，故应以此数额返还质保金。关于下浮4%工程款的认定，经查，因《施工补充合同》对双方不发生法律效力，故该费用不应在总工程款中予以扣除。另关于北岳建安公司上诉称，一审判决将天力房地产公司支付二期工程的500万元计算到其已付一期工款中，因双方当事人庭审时已作陈述，二期工程款项尚未结算，且北岳建安公司并未提供充分的法律依据加以证明,对此如有异议，可在二期工程决算时处理，故该院不予支持。综上，北岳建安公司与天力房地产公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，该院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，在质保金问题上虽作论述但未处理，应予补正。二审法院判决：一、维持大同中院（2014)同商初字第14号民事判决。二、天力房地产公司应于该判决生效之日起十日内向北岳建安公司支付质保金3201953元。一审案件受理费按原判决执行；二审案件受理费46800元由北岳建安公司负担，104922元由天力房地产公司负担。

围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：

天力房地产公司申请再审称双方在一审中已经明确表示调解不成，《建设工程结算书》不作为定案依据，但并未提供证据。北岳建安公司在本院提审开庭中表示，一审中该公司仅提出下浮工程款是基于与对方进行调解的目的，如果一审对本案作出判决，则该公司对下浮工程款一节不予认可，对结算书中的其它内容仍予以认可。在包括《工程汇总表》的《建设工程结算书》中，有建设单位即天力房地产公司两名编审人签字，有施工单位北岳建安公司的公章，对此，本案各方当事人均无异议。《工程汇总表》显示，造价小计64039066元，备注一栏载明01lydyh01其中包括5%保修金3201953元01lydyh01。一、二审判决认定《建设工程结算书》系合法有效证据予以采纳，符合民事证据规则的相关要求，并无不当。

本院再审认为，本案再审争议焦点是：一、案涉《施工补充合同》的法律效力及《建设工程结算书》应否作为本案工程款的结算依据。二、二审判决第二项是否属于重复计算工程欠款，是否应予撤销。三、5%保修金支付时间应如何认定。四、工程款利息的计算是否正确。关于案涉《施工补充合同》的法律效力及《建设工程结算书》应否作为本案工程款结算依据的问题。一、二审判决依据《建设工程施工合同》与《施工补充合同》的约定内容及备案情况，认定《施工补充合同》对中标的《建设工程施工合同》内容进行了实质性变更，本案应以中标的《建设工程施工合同》而非《施工补充合同》作为结算依据，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定的情形，并无不当。

关于二审判决第二项是否属于重复计算工程欠款，是否应予撤销的问题。本院查明的有关案涉《建设工程结算书》及《工程汇总表》一节事实表明，案涉工程造价小计64039066元已经包括5%保修金3201953元。一审判决在认定《施工补充合同》对双方当事人不发生法律效力的前提下，以《建设工程结算书》及《工程汇总表》为依据，认定当事人原先约定的下浮4%工程款（即2594915元）不再予以扣除，认定天力房地产公司应支付工程款为66633981元（即64039066元加上2594915元），再减去已付的工程款52780250元，得出判决结论天力房地产公司应支付工程款为13853731元。这说明一审判决在确认天力房地产公司应支付工程款的问题时已经考虑并包含了5%保修金3201953元。二审判决认定01lydyh01一审判决在保修金问题上虽作论述但未处理01lydyh01，系对一审判决的误读，二审判决在维持一审判决的基础上，判决第二项又判令天力房地产公司应支付5%保修金3201953元给北岳建安公司，属重复计算，本院予以纠正。

关于保修金支付时间及工程款利息的计算是否正确的问题。《建设工程施工合同》仅约定了保修责任及缺陷责任期，未约定保修金的返还期限，而案涉工程已于2013年10月29日验收备案，并已实际使用。故一、二审判决均支持了北岳建安公司返还保修金的诉请，符合《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条、第五条的规定，具有事实与法律依据。诉争工程款利息系欠付工程款的法定孳息，一、二审判决依据案涉《建设工程施工合同》有关付款方式的约定，结合天力房地产公司实际付款情况，认定欠款数额及相应利息，并无不当。

综上所述，天力房地产公司的再审请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销山西省高级人民法院(2015)晋商终字第65号民事判决。

二、维持山西省太原市中级人民法院（2014）同商初字第14号民事判决。

二审案件受理费151722元，由大同北岳建筑安装有限责任公司负担46800元，由大同市天力房地产开发有限责任公司负担104922元。

审　判　长　　方金刚

审　判　员　　李京平

代理审判员　　李玉林

二〇一六年十二月二十五日

书　记　员　　李　洁