上诉人大同北岳建筑安装有限责任公司因与上诉人大同市天力房地产开发有限责任公司建筑工程施工合同纠纷二审判决书

山西省高级人民法院

民事判决书

（2015）晋商终字第65号

上诉人（原审原告）：大同北岳建筑安装有限责任公司，住所地：大同市经济技术开发区。

法定代表人：***，该公司总经理。

委托代理人：***，山西昭权律师事务所律师。

委托代理人：**，山西昭权律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：大同市天力房地产开发有限责任公司，住所地：大同市东关御河南路68号。

法定代表人：高万才，该公司总经理。

委托代理人：**，山西黄河律师事务所律师。

委托代理人：***，山西黄河律师事务所律师。

上诉人大同北岳建筑安装有限责任公司（以下简称北岳建安公司）因与上诉人大同市天力房地产开发有限责任公司（以下简称天力房地产公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服大同市中级人民法院（2014）同商初字第14号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，由审判员***担任审判长，审判员成堃主审，审判员***参加评议，书记员**担任法庭记录，公开开庭审理了本案。上诉人北岳建安公司的委托代理人***、**、上诉人天力房地产公司委托代理人**、***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

一审法院查明：天力房地产公司建设的鑫城国际商业综合体工程施工公开招标中，北岳建安公司为中标人。2010年8月28日，北岳建安公司与天力房地产公司签订《建设工程施工合同》，合同的主要内容分为三部分，第一部分约定：工程为鑫城国际商业综合体C#、D#、3#、4#楼，建筑面积88355.828平米，开工日期20l0年8月30日，竣工日期2011年11月30日，合同工期总天数487天，合同价款114862576元；第二部分通用条款；第三部分专用条款：其中合同价款与支付约定，合同价款为可调价合同方式确定，按招标时的中标价为参考依据，按实际施工图设计变更以及同期大同市《工程造价信息》进行结算，执行2005年山西省建设工程计价依据。工程款的支付方式和时间为每月按工程形象进度的75％向工程师提交已完的工程量报告支付工程款，达到初验付到85％，竣工验收付到90％，结算完毕后付到95％，余款保修期满后付清。

合同签订后，北岳建安公司进场施工。2010年11月26日，双方另行签订《施工补充合同》，主要内容为：（1）合同价款的确定：工程价款采用可调合同价，定额计价法，工程价款直接费采用定额。（2）工程结算价款调整：定额人工综合单价调整依据***（2008）115号文件……；（6）工程款支付：本项目按规定时间内完成形象进度支付进度款，本项目双方约定没有预付款，总造价下浮4％进入决算。工程完工后，经甲方组织验收合格，并进行竣工备案，付到工程总造价85％，竣工验收合格后，甲方依据乙方竣工结算报告及完整的结算资料，按施工合同约定在通用条款规定时间内完成结算，技术资料移交档案后支付到总造价的95％。该施工补充合同未进行备案。工程完工后，天力房地产公司组织监理、设计、勘查单位对北岳建安公司按合同承建的工程进行竣工验收，经验收全部合格，并于2013年10月29日进行工程竣工验收备案。

另查明，在本案审理过程中，双方多次组织对账，于2014年11月28日签署建设工程结算书，确认：工程总造价118418101元，扣除甲供材料款51083925元及合同约定下浮4％为2594915元、水电费700195元。天力房地产公司应付工程款为64039066元，双方确认天力房地产公司已向北岳建安公司支付工程款52780250元（其中2013年10月29日前支付38780250元，2014年11月28日前支付1400万元）。一审中，北岳建安公司称下浮工程款是基于和天力房地产公司进行调解的目的，如判决则对下调工程款不予认可。

一审法院认为，双方所签《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，对双方均有约束力。关于所签《施工补充合同》的效力问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”本案中，双方当事人通过招投标手续签订并备案的《建设工程施工合同》对双方具有法律约束力，《施工补充合同》就工程价款结算方式、计价方法等作出重大调整，应视为中标合同内容发生实质性变更，依前述规定，应以中标合同作为结算依据。因此，《施工补充合同》对双方不产生法律约束力。现北岳建安公司依据《建设工程施工合同》完成了工程施工任务，天力房地产公司应依约履行结算工程款的义务。关于涉案工程造价问题，双方庭审后经对账确认的应付工程款数额为64039066元，其中对工程造价下浮了4％（即2594915元），北岳建安公司对此认为系基于调解目的作出让步，不应按补充协议约定下浮4％。该院认为，因《施工补充合同》对双方不发生法律效力，该费用在工程总造价中予以扣除缺乏依据，故天力房地产公司应付北岳建安公司工程款为66633981元，其已支付工程款52780250元，尚欠北岳建安公司工程款为13853731元。

根据双方约定，工程造价剩余5％为***，应当在保修期满后付清。《建设工程质量保证金管理暂行办法》第二条规定：“本办法所称建设工程质量保证金（保修金）是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为六个月、十二个月或二十四个月，具体可由发、承包双方在合同中约定”。第五条规定：“缺陷责任期从工程通过竣（交）工验收之日起计”。本案中，双方的施工合同中并未明确约定***的返还期限，本案工程的竣工验收备案时间为2013年10月29日，至今已超出12月，且工程已实际投入使用，天力房地产公司未提出工程质量抗辩，故本案的***天力房地产公司应当一并向北岳建安公司返还。

关于北岳建安公司主张天力房地产公司应支付逾期付款利息一节。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计算。”本案中，双方在施工合同中对付款方式明确约定为：“竣工验收付到90％，结算完毕后付到95％，余款保修期满后付清”。现天力房地产公司未按合同约定期限给付工程款，北岳建安公司要求按照同期银行贷款利率支付拖欠工程款利息符合法律规定，该院予以支持。本案所涉工程于2013年10月29日竣工验收合格备案，天力房地产公司此时应向北岳建安公司支付的工程款为工程总造价的90%即59970583元，但此时支付的工程款为38780250元，尚未达到90%，尚欠的工程款为21190333元，应支付的逾期付款利息以21190333元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2013年10月29日计算至2014年11月28日止。双方于2014年11月28日就本案工程进行最终结算，符合在施工合同中约定的支付工程总造价95％的付款条件，天力房地产公司应支付工程款为63302282元，此时其已支付工程款为52780250元，未达到工程总造价的95％，尚欠的工程款为10522032元，天力房地产公司应支付的逾期付款利息以10522032元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准从2014年11月29日计算至本判决生效之日止。北岳建安公司该项主张部分成立，该院予以支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条的规定，判决：一、被告大同市天力房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告大同北岳建筑安装有限责任公司工程款13853731元；二、被告大同市天力房地产开发有限责任公司于本判决生效后十五日内支付原告大同北岳建筑安装有限责任公司逾期付款利息，分别为：以21190333元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2013年10月29日计算至2014年11月28日止；以10522032元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年11月29日计算至本判决生效之日止；三、驳回原告大同北岳建筑安装有限责任公司的其他诉讼请求。

一审判决后，北岳建安公司与天力房地产公司均对本判决不服，向本院提起上诉。

北岳建安公司上诉称：1.撤销一审判决，改判被上诉人支付尚欠工程款18853731元；2.改判第二项第二部分为：以15522032元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率标准，从2014年11月29日计算至判决生效之日止；3.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。主要事实和理由：一、一审判决将属于二期的500万元工程款，直接扣减在一期，与事实不符。双方当事人就1000万款项的支付项目约定为一期工程款500万元，二期工程款500万元。因此，被上诉人尚欠上诉人本案所涉一期工程款余额应为18853731元，而不是一审判决认定的13853731元。二、一审判决上诉人“未提交与结算相关的其他施工资料，且天力房地产公司在收到北岳建安公司决算书后已提出异议”系认定事实错误，证据明显不足。上诉人已经依据合同约定向被上诉人提交了完整的结算资料，但被上诉人在合同约定的期间内未予回复。

天力房地产公司答辩称，第一，上诉人曾经有过结算书交给被上诉人，被上诉人在60天之内没有回复，所以上诉人按照通用条款视为被上诉人默认，一审法院否定了上诉人的该说法。第二，要求500万并不存在二期付款。在诉讼过程中，双方经过调解，被上诉人愿意支付1000万，上诉人要撤诉，双方达成口头调解协议后，被上诉人就把1000万支付过去了，但上诉人并没有撤诉。第三，关于利息请求，一审判决毫无道理。因为到现在为止，双方还没有进行结算，被上诉人咨询相关部门计算出的数额证明已经超付了的工程款。第四，1380万双方在调解过程中曾经对核对出来的这个数，北岳书面通知大同中院说这个数字不作判决的依据。尤其是在双方对账的时候把工程款已经结了256万，可判决时候又加进来256万。

天力房地产公司上诉称：1.撤销一审判决；2.驳回被上诉人的全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：一、一审判决对本案基本事实认定错误。在原审法院组织下，双方进行过调解。当时上诉人为了妥善解决双方之间的纠纷，与被上诉人经过简单对账后，做了妥协，认可工程总造价为118418101元，并在此基础上确认应付工程款数额为64039066元。根据相关规定，则不得在其后的诉讼中作为对其不利的证据。二、一审判决本案的***应当一并返还，如此认定系完全不尊重上诉人与被上诉人双方的自行约定。三、原判错误认定双方签订的《施工补充合同》对双方不具有法律约束力。这样会使本案前期的进度款支付及其他结算失去依据，后期的结算也更无法进行。另诉讼费的负担比例分配失衡。

北岳建安公司答辩称：第一，北岳公司迫于拖不起同意了实做实算，所以在一审开庭后双方进行了对账，有双方的业务人员参与，对账的结果就是现在一审判决的依据，对这个依据我们有一定的异议，特别是关于500万的问题，在一期的时侯，明确写的是500万，第二个500万没有写。第二，关于5%余款支付时间的问题。因为双方对5%的***没有约定，一审法院自由裁量选择了一个适中的，我认为这是法官的自由裁量权。第三，关于对工程造价下浮4%的问题。本身就是天力房地产公司利用其的市场优势强加给北岳公司的。

本院对原审法院查明的事实予以确认。

本院认为，本案二审主要争议的焦点问题是，北岳建安公司与天力房地产公司各自主张的工程款数额是多少，原判关于保修期满后付清5%的***和工程造价下浮4%以及利息计算认定的依据是否错误，所签《施工补充合同》对双方是否有约束力。

北岳建安公司与天力房地产公司各自主张的工程款数额是多少的问题。经查，在由双方盖章签字并有合同建设工程造价员***等人名章的《建设工程结算书》和《工程汇总表》显示，鑫成国际一期C#、D#、3#、4#楼及商场工程总造价为118418101元，扣除天力房地产公司所供材料款、合同约定下浮4%以及水电费，合计为54379035元，天力房地产公司还应支付工程款为64039066元，一审根据上述事实和证据，认定的天力房地产公司还应付北岳建安公司工程款的数额并无不当。关于***和下浮4%以及利息计算认定的依据是否错误、所签《施工补充合同》对双方是否有约束力的问题。经查，双方在《建设工程施工合同》第34条1款中约定了保修责任以及缺陷责任期，但并未明确约定返还期限，因本案工程已于2013年10月29日验收备案，并已实际使用，故原判要求一并返还***的请求应予认定。因双方在工程汇总表中确认的5%保修金为3201953元，故应以此数额返还***。关于下浮4%工程款的认定，经查，因《施工补充合同》对双方不发生法律效力，故该费用不应在总工程款中予以扣除。另关于北岳建安公司上诉称，一审判决将天力房地产公司支付二期工程的500万元计算到其已付一期工程款中，因双方当事人庭审时已作陈述，二期工程款项尚未结算，且北岳公司并未提供充分的法律依据加以证明，对此如有异议，可在二期工程决算时处理，故本院不予支持。

综上，北岳建安公司与天力房地产公司的上诉请求均缺乏事实和法律依据，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，在***问题上虽作论述但未处理，应予补正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

一、维持大同市中级人民法院（2014）同商初字第14号民事判决。

二、大同市天力房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向大同北岳建筑安装有限公司支付***3201953元。

一审案件受理费，按原判决执行；二审案件受理费46800元由大同北岳建筑安装有限责任公司负担（已缴纳），104922元由大同市天力房地产开发有限责任公司负担（已缴纳）。

本判决为终审判决。

审判长***

审判员***

审判员成堃

二〇一五年十月十二日

书记员*花