某某与中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司、ＸＸ、大同市森第建筑工程有限责任公司机动车交通事故责任纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2017）晋02民终1396号

上诉人（原审原告）：**，。

委托诉讼代理人：王宏，山西立明律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司，住所地大同市新建南路83号。

主要负责人：王俊斌，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李波，。

原审被告：ＸＸ，。

原审被告：大同市森第建筑工程有限责任公司，住所地大同市城区南关南街南府花园7楼1号。

法定代表人：庄慧洋，系该公司经理。

委托诉讼代理人：李晓强。

上诉人**因与被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司、原审被告ＸＸ、原审被告大同市森第建筑工程有限责任公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初615号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年7月10日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，上诉人**的委托诉讼代理人王宏，被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司的委托代理人李波，原审被告ＸＸ，原审被告大同市森第建筑工程有限责任公司的委托诉讼代理人李晓强到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。

**上诉请求：一、依法改判由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司多支付赔偿金40436.53元；二、本案上诉费由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担。其主要上诉理由为：1、**本人虽为农村户口，但长期在大同市市区打工，故残疾赔偿金应按照山西省居民人均可支配收入标准计算，应为17854元×20年×20%=71416元；2、鉴定机构已确定**的误工期为180天，营养期为90天，且中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在一审中对此鉴定结论未予否认，故应该按鉴定结论支持**的误工费和营养费，即：误工费为36933/年÷365天×180天=18213.53元，营养费为90天×15元/天=1350元。

中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司答辩称：**长期居住在大同市周士庄镇南庄村且没有提供相应的在城镇工作的合同及工作单位，误工费标准是根据道理交通事故受伤人员临床诊疗指南规定为120天，营养费没有医嘱证明。

原审被告ＸＸ、原审被告大同市森第建筑工程有限责任公司未发表答辩意见。

**向一审院提出诉讼请求：一、请求人民法院判令被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在交强险、第三者责任险限额范围内赔偿原告160069.91元；二、本案诉讼费由被告承担。

原审法院认定事实：2016年8月31日19时10分，ＸＸ驾驶晋BS2277号江淮牌小型普通客车，行驶至东方名城小区东门门口处时，与**驾驶的二轮燃油车相撞，致**、赵利元受伤，造成交通事故。事故发生后，经大同市交警支队事故处理大队作出的交通事故认定书认定，由ＸＸ负事故全部责任，**无责任，赵利元无责任。事故发生后，原告由救护车送至大同市第一人民医院进行治疗，后又转入大同市第五人民医院治疗，先后住院39天，晋BS2277车辆在中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司投保交强险和第三者责任险（限额100000元），且本次事故发生在保险期限内。事故造成原告**各项损失总计119633.38元。

原审法院认为，公民的人身权依法受法律保护，上述交通事故造成原告身体损伤，按照交警部门对事故的责任认定，事故责任人ＸＸ理应对原告承担损害赔偿责任。因ＸＸ驾驶的晋BS2277号江淮牌小型普通客车在被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司投保有交强险和第三者责任保险，因此被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司理应在机动车交通事故责任强制保险的赔偿范围和限额对原告的人身损失承担先行垫付赔偿责任，不足部分在第三者责任保险的理赔范围予以赔偿。因大同市森第建筑工程有限责任公司在本次交通事故中不存在过错，因此不承担赔偿责任。ＸＸ垫付给原告的医疗费11350.8元应从原告的保险理赔款中扣除由中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司直接赔付给ＸＸ。因中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在保险事故发生后不能及时处理造成诉讼，因此理应承担本案的诉讼费用。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第六十四条、第六十五条、第六十六条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险理赔范围赔付原告**108282.58元；二、。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3501元，由原告负担884元，由被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担2617元（与判决主文一并履行给付原告）。

本院二审期间，中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司向本院提交了一份新证据：《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》节选照片复印件，欲证实按照该规定**的伤情误工费最多为120天，本院组织当事人进行了证据交换和质证，**对该证据不认可，认为鉴定机构出具的鉴定报告更专业，应采用鉴定机构意见；ＸＸ和大同市森第建筑工程有限责任公司未发表质证意见，本院认为，该规定系公安部发布，属部门规章，对误工时间的确定可参照该规定。

双方当事人对原判认定的事实均无异议，对双方均无争议的事实本院依法予以确认。对双方在二审中争议的事实，本院总结如下：1、**的伤残赔偿金应依据何标准计算？2、一审判决对**的误工费和营养费天数计算是否正确？

关于**的伤残赔偿金计算标准问题。**上诉称其虽为农村户口，但长期在大同市市区打工，故残疾赔偿金应参照山西省居民人均可支配收入标准计算；中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司对此不予认可，认为一审按照我省上一年度农村居民人均可支配收入标准计算**的残疾赔偿金正确。本院认为，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条关于残疾赔偿金的规定，**为农村居民，应当以山西省上一年度农村居民人均纯收入标准计算其残疾赔偿金，但由于山西省未公布该标准，应参照山西省上一年度居民人均可支配收入标准计算残疾赔偿金，按此标准计算，**的残疾赔偿金应为17854元×20年×20%=71416元。一审判决按照我省上一年度农村居民人均可支配收入标准计算**的残疾赔偿金错误，本院予以纠正；**的该项上诉请求成立，本院予以支持。

关于**的误工费和营养费天数计算是否正确的问题。**上诉认为应按照鉴定机构出具的鉴定意见书确定的误工期180天和营养期90天计算其误工费和营养费；中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司对此不予认可，认为误工期应按照《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》规定计算120天，营养期应按医嘱计算。本院认为，《最高人民法院〈关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释〉》第二十条第二款规定：“误工时间根据受害人接受的医疗机构出具的证明确定”、第二十四条规定：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，本案中，**接受治疗的大同市第五人民医院未就**的误工期及营养期出具证明，一审法院结合**受伤情况，参照《人身伤害受伤人员误工损失日评定准则》确定误工期、按照**住院时间确定营养期并无不当，本院予以维持；**要求按照鉴定机构出具的鉴定意见书确定其误工期和营养期，缺乏法律依据，本院不予支持。

综上所述，上诉人**的上诉请求部分成立，本院部分予以支持；一审判决认定事实清楚，但适用法律存在错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第三项规定，判决如下：

一、维持山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初615号民事判决第二项，即:“被告中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在判决生效后十日内赔付被告ＸＸ11350.8元”;

二、变更山西省大同市城区人民法院（2017）晋0202民初615号民事判决第一项为：被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司在判决生效后十日内在机动车交通事故责任强制保险和第三者责任保险理赔范围赔付上诉人**141882.58元。

一审案件受理费3501元，二审案件受理费811元，共计4312元，由上诉人**负担474元，由被上诉人中国人民财产保险股份有限公司大同市分公司负担3838元。

本判决为终审判决。

审判长　：常春&　#xB;

审判员　：陈大涵

审判员　：　 智　　绪　 鲁

二〇一七年八月十五日

书记员　：　 樊　　芙　 蓉