乐亭县荣泰房地产开发有限公司、曹妃甸新城管理委员会合同纠纷二审民事判决书

河北省高级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）冀民终328号

上诉人（原审原告）：乐亭县荣泰房地产开发有限公司，住所地唐山市乐亭县乐亭镇金融街中段南侧。

法定代表人：吕月英，该公司董事长。

委托诉讼代理人：高玉壮，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘卫国，河北北辰律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：曹妃甸新城管理委员会，住所地唐山市曹妃甸国际生态城。

法定代表人：周永山，该委员会副主任。

委托诉讼代理人：王建东，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：唐山曹妃甸科教城开发建设有限公司，住所地唐山市曹妃甸国际生态城。

法定代表人：刘海东，该公司董事长。

委托诉讼代理人：王建，该公司员工。

委托诉讼代理人：王建东，北京市盈科（石家庄）律师事务所律师。

原审第三人：河北明盛实业集团乐亭县宏晨建筑安装工程有限公司，住所地唐山市乐亭县乐亭镇金融街中段南侧。

法定代表人：高光，该公司总经理。

委托诉讼代理人：张志杰，公司职工。

委托诉讼代理人：刘卫国，河北北辰律师事务所律师。

原审第三人：乐亭县城宇建筑安装工程有限责任公司，住所地唐山市乐亭镇金融街100号。

法定代表人：张培江，该公司董事长。

委托诉讼代理人：刘作梓，该公司员工。

委托诉讼代理人：刘卫国，河北北辰律师事务所律师。

上诉人乐亭县荣泰房地产开发有限公司（以下简称荣泰公司）、曹妃甸新城管理委员会（以下简称新城管委会）、唐山曹妃甸科教城开发建设有限公司（以下简称科教城公司）因与原审第三人河北明盛实业集团乐亭县宏晨建筑安装工程有限公司（以下简称宏晨公司）、乐亭县城宇建筑安装工程有限责任公司（以下简称城宇公司）合同纠纷一案，不服唐山市中级人民法院（2018）冀02民初65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2019年2月18日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人荣泰公司的委托诉讼代理人高玉壮、刘卫国，上诉人新城管委会的委托诉讼代理人王建东，科教城公司的委托诉讼代理人王建、王建东，原审第三人宏晨公司的委托诉讼代理人张志杰、刘卫国以及原审第三人城宇公司的委托诉讼代理人刘作梓、刘卫国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

新城管委会、科教城公司上诉请求撤销一审判决并依法改判。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1、本案是建设工程施工合同纠纷，案涉唐山工业职业技术学院曹妃甸新校区工程图书行政楼及1#、2#综合楼建设项目为政府投资建设项目，必须进行招投标。新城管委会与被上诉人未进行招投标程序签订《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#、2#综合楼建设项目协议》（以下简称《项目协议》）违反法律的强制性规定，应认定为无效。2、本案中，《项目协议》合同主体中并无科教城公司，科教城公司并不是合同主体，根据合同相对性原则，科教城公司并无赔偿义务。3、被上诉人存在违约行为，没有依据合同约定竣工时间按时完工，应承担违约责任。一审法院认定科教城公司和新区管委会违约属于认定事实不清，适用法律错误。庭审时，其补充上诉意见如下：1、一审判决确定垫付工程款按照年利率6%支付利息。2017年11月30日之前的利息为29062532.99元，一审判决的29466179.28元属于计算错误，超出了403646.29元。2、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，当事人对垫资没有约定的，按照工程欠款处理。当事人对垫资利息没有约定承包人请求支付利息的，不予支持。第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准约定的按照约定处理。没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。由此可见，对本案中的垫资款，或者不应支付利息，或者即便支付利息，也应当按照人民银行同期同类贷款利率计算，剩余的8788309.37元垫资款一审判决自2017年12月1日起按年利率6%给付利息至垫资款付清之日止缺乏法律依据。

荣泰公司答辩认为，一、针对合同是否招投标的问题：首先，对建设工程项目是否组织进行招投标，应由发包人承担责任。其次，案涉工程招投标及合同签订情况，科教城公司在“关于《关于支付唐山市公职院前期工程建设垫资款及相关费用的函》的回复”中承认：鉴于当时建设资金短缺，决定主体工程采用BT方式建设，但是两次上网招标均出现流标，后经和原告多次谈判，由荣泰公司采用BT方式垫资。按照《工程建设项目施工招标投标办法》的规定，经两次流标后经批准可以不进行招标。再有，本案工程项目早已竣工验收，并已经投入使用，不能以合同无效作为拒付工程款的理由。二、科教城公司具有付款及赔偿义务：科教城公司虽然不是《项目协议》的合同主体之一，但其却是《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园1#公共教学楼及图书行政楼A、D区施工合同》以及与该份合同同时签订的《引资协议书》的合同主体，也是唐山工业职业技术学院曹妃甸新校区2#公共教学楼及图书行政楼B、C、E区施工合同》以及与该份合同同时签订的《引资协议书》的合同主体，科教城公司是工程的发包方，新城管委会也是为科教城公司进行的施工建设，而且返还的大部分资金实际是由科教城公司支付，因此科教城公司具有付款及赔偿义务。三、荣泰公司不存在违约行为，不应承担违约责任，相反是被答辩人构成违约，荣泰公司保留追究被答辩人违约责任的权利。按照荣泰公司与科教城公司分别签订的两份施工合同的约定，总施工工期460天，实际进场日期为2010年5月，因此被答辩人主张工期超过2010年12月31日属于违约明显与合同约定不符。被答辩人承诺在2010年12月31日前办理完成A地块的土地使用权证，在2011年3月21日前办理完成B、C两块地的土地使用权证，但其超过上述期限一直不能办理，构成违约。答辩人荣泰公司在被答辩人首先违约的情况下，先后三次发出通知要求履行协议，但其一直不予答复，无奈之下荣泰公司才放缓了施工进度。按照合同法的规定，是依法行使的不安抗辩权。另外原审中被答辩人也从未提出要求答辩人承担违约责任的反诉请求，因此被答辩人上诉状主张答辩人承担违约责任不能成立。针对科教城公司、新城管委会的补充上诉意见答辩如下：1、一审判决2017年11月30日之前的利息为2900多万元，这个数额我们认为是准确的，如果计算错误也能查证，以最终核算数额为准。2、对于对方提到的2017年11月30日之后按照银行同款利率主张利息我们不认可。荣泰公司参与本工程是垫资，是我们通过银行拆借的资金，我们也有融资费用损失，原审法院根据公平合理的原则作出的判决，被上诉人提出按照施工合同司法解释的规定、按照银行同款利率计算利息不适用本案。

荣泰公司上诉请求改判被上诉人自垫资之日起按照年息18%支付垫资款的利息。事实与理由：一审判决对上诉人的垫资款参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第29条之规定，按照年利率6%给付对上诉人不公平。上诉人一审诉请要求按照18%符合法律规定，理应支持。因上诉人垫资的目的是从双方签订的合同中获取相应的经济利益，但事实上上诉人从2010年7月15日开始支付第一笔垫资款开始，垫资款合计8676.326万元，至今仍有800余万元垫资款没有收回，垫资数额之巨、垫资时间之久显而易见。因上诉人没有为被上诉人付款的法律义务，所以对于上诉人支付的垫资款可以视为对被上诉人的借款。参照民间借贷司法解释第26条的规定，借贷关系中法律保护的利率是年息24%，一审上诉人未按照年息24%主张利息，而是按照18%要求被上诉人支付利息，符合法律规定。

新城管委会、科教城公司的答辩意见同其上诉意见。

荣泰公司向一审法院提出诉讼请求：1、新城管委会、科教城公司支付垫资款8788309.37元及垫资期间的利息87187598.97元(利息暂计算至2017年11月30日)共计95975908.34元。2、新城管委会、科教城公司承担本案的全部诉讼费用。

一审法院认定事实，2010年3月22日，唐山市曹妃甸国际生态城管理委员会（筹）作为甲方、荣泰公司作为乙方、宏晨公司、城宇公司作为丙方签订《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼建设项目协议》，约定唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼建设项目工程，工期自2010年3月15日开始施工至2010年12月31日基本完工。该项目采用乙方垫付资金，由丙方城建。按照甲方或甲方授权单位提供的图纸和要求进行建设施工，甲方以三宗商住混合用地作价约16950万元抵顶项目工程款，不足部分以现金方式补齐。甲方可视具体情况，允许乙方在2011年5月1日前选择下列方式之一履行本协议：1、依照本协议第二项约定的条款履行；2、依照本协议第二项约定，项目工程款与土地做价款的差额，以现金方式补齐后，乙方取得的土地使用权，甲方在每亩地原约定价格的基础上加价10万元予以回购（乙方不承担相关税费）。甲方有义务在竣工验收合格后30日内将土地交付乙方开发建设，土地交付条件达到“七通一平”，且土地标高达到规划设计室外标高要求。甲方负责在2010年12月31日前办理完成A地块国有土地使用权证，交付乙方；甲方负责在2011年3月31日前办理完成BC两块国有土地使用权证，交付乙方。乙方为甲方垫付资金时，甲方出具收据，甲方收到款项即付给丙方，丙方为甲方开具发票。因乙方、丙方原因导致工期延误，乙方应向甲方支付违约金，每逾一日，违约金为《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼施工合同》总额的万分之五。乙方向丙方追索其应承担的违约金。因甲方原因导致工期延误，合同约定工期相应顺延。甲方逾期交付土地时，甲方应向乙方支付违约金，每逾期一日违约金为《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼施工合同》总额的万分之五，此违约金甲方以现金支付给乙方。

2010年3月24日科教城公司作为甲方、荣泰公司作为乙方、宏晨公司作为丙方签订《唐山市工业职业技术学院新校区1#公共教学楼及图书行政楼A、D区工程合同》，科教城公司作为甲方、荣泰公司作为乙方、城宇公司作为丙方签订《唐山市工业职业技术学院新校区2#公共教学楼及图书行政楼B、C、E区工程合同》。

2010年7月15日荣泰公司开始对涉案工程进行垫资。2010年7月15日至2010年12月20日，荣泰公司垫款6850万元；2010年12月21日至2011年1月20日，荣泰公司垫款1380万元；2011年1月21日至2011年6月1日，荣泰公司垫款270.326万元；2011年6月2日至2011年6月20日，荣泰公司垫款176万元。综上，荣泰公司累计支付垫资款8676.326万元。后工程因故停工，荣泰公司未再继续支付垫款。

2013年8月5日科教城公司作为甲方（承包人）、宏晨公司、城宇公司作为乙方（承包人）签订《施工合同补充协议书》，约定至2011年7月15日本工程主体框架结构全部完成，二次结构完成60%。本工程于2011年7月15日暂停施工。停工期间已完工程由承包人负责看护管理。2013年8月5日发包方要求承包方继续施工，完成后续工程。甲方按协议约定的期限和方式向乙方支付工程款。

2012年1月18日科教城公司返还荣泰公司垫资款200万元、2013年2月6日科教城公司返还荣泰公司垫资款135万元、2013年12月28日科教城公司返还荣泰公司垫资款113950.63元、2014年7月23日科教城公司返还荣泰公司垫资款87.1万元、2014年7月24日科教城公司返还荣泰公司垫资款1500万元、2016年8月26日科教城公司返还荣泰公司垫资款1100万元、2016年11月8日科教城公司返还荣泰公司垫资款880万元、2017年1月24日科教城公司返还荣泰公司垫资款884万元、2017年6月28日科教城公司返还荣泰公司垫资款2800万元、2017年7月3日科教城公司返还荣泰公司垫资款200万元。综上，科教城公司共返还荣泰公司垫资款77974950.63元。

2014年1月14日，荣泰公司出具《乐亭县荣泰房地产开发有限公司关于偿还唐山工职院前期工程建设垫资款及融资费用的报告》，主张按原协议第六项“违约责任”约定,违约方应承担违约金。考虑三方合作期间能够取得共识,因此只要求甲方偿还我(乙)方资款和支付垫资的融资费用。自二零一零年底我(乙)方垫资款拨付到位至今,已经三年时间。近几年企业资金周转困难,全部为融资且成本较高,融资年利率为14.4%。按为甲方垫资余额8347万元计算，三年的融资用为3606万元(8347×14.4%×3)。垫资款及融资费用合计为11953万元。请甲方以现金方式偿还我(乙)方垫资款及融资费用。

一审法院认为，2010年3月22日，唐山市曹妃甸国际生态城管理委员会（筹）作为甲方、荣泰公司作为乙方、宏晨公司、城宇公司作为丙方签订的《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼建设项目协议》及2010年3月24日科教城公司作为甲方、荣泰公司作为乙方、宏晨公司作为丙方签订《唐山市工业职业技术学院新校区1#公共教学楼及图书行政楼A、D区工程合同》，科教城公司作为甲方、荣泰公司作为乙方、城宇公司作为丙方签订《唐山市工业职业技术学院新校区2#公共教学楼及图书行政楼B、C、E区工程合同》均系各方当事人真实意思表示，根据上述合同的约定，新城管委会、科教城公司进行工程建设，由荣泰公司垫付资金，由宏晨公司、城宇公司承建，荣泰公司垫资后，新城管委会、科教城公司以相应土地抵顶项目工程款。在上述合同履行的过程中，双方当事人均同意将合同约定的以土地抵顶垫资款方式变更为由新城管委会、科教城公司返还垫资款，且其已经实际返还部分垫资款，对剩余垫资款8788309.37元新城管委会、科教城公司应予返还。关于荣泰公司主张垫资款利息问题。荣泰公司主张垫资款全部为融资，融资年利率为14.4%，但就其主张的融资利率未提供证据，且其与案外人之间约定的融资利率不能约束新城管委会、科教城公司。但荣泰发生作为企业对外从事经济活动系以营利为目的，从《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼建设项目协议》第四条履约方式第二款“2、依照本协议第二项约定，项目工程款与土地做价款的差额，以现金方式补齐后，乙方取得的土地使用权，甲方在每亩地原约定价格的基础上加价10元予以回购（乙方不承担相关税费）”约定可以看出，荣泰公司垫资的目的也是从双方签订的合同中获取相应经济利益。另，荣泰发生并非新城管委会、科教城公司进行工程建设的付款义务人，其为新城管委会、科教城公司项目建设进行垫资，基于公平原则，对荣泰公司的垫资款，新城管委会、科教城公司亦应支付利息。利息自荣泰公司垫资之日起参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，按照年利率6%给付为宜。截至2017年11月30日利息为29466179.28元（详见附表）。关于新城管委会、科教城公司主张荣泰公司违约，违约金应从垫付款中予以扣除问题。新城管委会、科教城公司就其主张未提供证据，亦未就其主张要求荣泰公司承担违约责任问题提起反诉，故对新城管委会、科教城公司的此项抗辩主张不予采信。

综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十七条、《中华人民共和国民法总则》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、新城管委会、科教城公司返还荣泰公司垫资款8788309.37元及利息29466179.28元，并自2017年12月1日起以8788309.37元为基数按年利率6%给付荣泰公司利息至垫资款付清之日止；二、驳回荣泰公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费521679.54元，由新城管委会、科教城限公司负担233072.44元，荣泰公司负担288607.1元。

本院二审中，当事人没有提交新证据。

本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，本案争议的焦点问题有三个，一是案涉合同的性质以及效力问题，二是荣泰公司垫资利息应如何计算，三是科教城公司、新城管委会要求荣泰公司承担违约责任的主张能否成立。

关于第一个焦点问题，本案是荣泰公司向科教城公司、新城管委会主张垫资利息之纠纷，而荣泰公司与科教城公司、新城管委会共签订了三份合同，分别为《唐山工业职业技术学院曹妃甸新校园工程图书行政楼及1#2#综合楼建设项目协议》（以下简称《项目协议》）、《唐山市工业职业技术学院新校区1#公共教学楼及图书行政楼A、D区工程合同》项下《引资协议书》以及《唐山市工业职业技术学院新校区2#公共教学楼及图书行政楼B、C、E区工程合同》项下《引资协议书》,其并非《唐山市工业职业技术学院新校区1#公共教学楼及图书行政楼A、D区工程合同》、《唐山市工业职业技术学院新校区2#公共教学楼及图书行政楼B、C、E区工程合同》项下两份施工合同的签约主体，因此确定荣泰公司与科教城公司、新城管委会之间权利义务及法律关系的依据是《项目协议》及两份《引资协议书》。根据上述三份协议内容可知，荣泰公司的主要合同义务是为案涉项目提供建设资金，科教城公司、新城管委会以约定的三块土地使用权抵顶偿还借款，荣泰公司并不负责施工建设，也无权主张工程款，实际履行情况也与之相符，因此荣泰公司与科教城公司、新城管委会并非建设工程施工合同关系，案涉施工合同是否经过招投标并不影响荣泰公司与科教城公司、新城管委会之间法律关系的效力，科教城公司、新城管委会该项上诉请求不能成立。基于上述原因，本案案由也不应确定为建设工程施工合同纠纷。

关于第二个焦点问题，荣泰公司的诉讼请求主张的是垫资期间的利息，并未主张科教城公司、新城管委会承担违约责任，利息和违约责任是两个不同的概念，荣泰公司主张按照违约条款计算垫资利息缺乏依据。虽然双方对垫资利息没有明确约定，但一审法院已然充分考虑了荣泰公司一方的合理权益，在科教城公司、新城管委会已通过出让30.52亩土地、后又加价回购的方式对荣泰公司进行适当补偿的情况下，仍参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，按照年利率6%支持其垫资利息，较好地平衡了双方利益，处理原则并无不当，应予维持。至于具体数额是否存在计算错误问题，一审判决和科教城公司一方上诉主张的利息数额存在差异的原因在于一审判决一年系按360天（年息/12个月/30天）计算，科教城公司一方系按365天计算。因现行法律对此并无明确规定，一审的计算方法在实践中也大量使用，故对此本院不再予以调整。科教城公司虽然不是《项目协议》的合同主体，但却是两份《引资协议书》的合同主体，也是工程的发包方和业主单位，因此科教城公司是荣泰公司提供垫资款的实际使用者，原审判令其承担垫资款利息给付责任并无不当。

关于第三个焦点问题，首先，从程序角度，科教城公司、新城管委会主张荣泰公司构成违约、违约金应从垫付款中扣除，其目的在于抵销本诉而非否定本诉主张本身，属于独立的诉请，根据民事诉讼基本原理，应以反诉形式提出，否则不属于本案审理范围。其次，从实体角度，根据一审查明的事实和双方提交的相关证据，荣泰公司之所以在支付了8676余万元垫资款后不再继续支付，原因是科教城公司、新城管委会未按合同约定的时间为其办理土地使用权证，根据《中华人民共和国合同法》第六十七条关于“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求”的规定，荣泰公司终止垫资系依法行使先履行抗辩权的行为，不构成违约，科教城公司等要求其承担违约责任缺乏事实和法律依据。

综上，乐亭县荣泰房地产开发有限公司、唐山曹妃甸科教城开发建设有限公司、曹妃甸新城管理委员会的上诉请求均不成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费521679.54元，由乐亭县荣泰房地产开发有限公司负担288607.1元，由唐山曹妃甸科教城开发建设有限公司、曹妃甸新城管理委员会负担233072.44元。

本判决为终审判决。

审判长　叶　密

审判员　马艳辉

审判员　吴　悦

二〇一九年三月二十九日

书记员　张　萌