河北省唐山市中级人民法院
民事判决书
（2018）冀02民终8898号
上诉人（原审被告）：唐山市曹妃甸区城建房地产开发有限公司，住所地唐山市曹妃甸区唐海镇大通路28号。
法定代表人：***，该公司总经理。
委托诉讼代理人：***，该公司员工。
委托诉讼代理人：***，唐山市曹妃甸区唐海镇法律服务所法律工作者。
被上诉人（原审原告）：唐山市暖通消防工程有限责任公司，住所地唐山市曹妃甸区唐海镇大通路10号。
法定代表人：***，该公司董事长。
委托诉讼代理人：***，河北实同律师事务所律师。
上诉人唐山市曹妃甸区城建房地产开发有限公司（以下简称城建公司）因与被上诉人唐山市暖通消防工程有限责任公司（以下简称暖通公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省唐山市曹妃甸区人民法院（2018）冀0209民初1722号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人唐山市曹妃甸区城建房地产开发有限公司委托诉讼代理人***、***，被上诉人唐山市暖通消防工程有限责任公司委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。
城建公司上诉请求：请求二审法院依法改判或发回重审。事实与理由：一、一审法院认定城建公司已支付暖通公司工程款3449800元是错误的。城建公司已支付工程款3449800元外，还有55000元罚款一审法院未予认定。该四张罚款单在现场施工时暖通公司是认可，并有暖通公司工作人员签字，该签字和施工合同签字为同一人，而且笔迹一致。一审法院只因暖通公司不认可，对该部分款项未予认定。城建公司认为施工合同和罚款单签字能够证明，该罚款单对暖通公司有效，此时举证责任在暖通公司，在暖通公司没有申请笔迹鉴定和相反证据的情况下，应当认定55000元罚款对暖通公司有效。二、一审法院将唐山正德工程造价咨询有限公司唐正工鉴（2018)第002号工程造价鉴定意见书作为定案依据错误。唐正工鉴（2018)第002号工程造价鉴定意见书不但鉴定程序违法，而且是一个没有经过认真现场勘查、没有经过市场询价、在不了解同地同期消防工程结算价格的情况下做出的缺乏合法性、公正性的鉴定结论。该鉴定的鉴定人员窦建丽没有相应资质，鉴定意见书中没有其资质证书，一审过程鉴定机构也没有提交证明窦建丽具有相应资质的证据。所以该鉴定结论由于鉴定人员窦建丽没有相应资质，鉴定程序违法。违法的鉴定结论不能作为定案依据使用。鉴定机构在鉴定意见书中称“计价依据为质证资料、现场勘查资料、同期唐山造价文件”，但是鉴定机构在现场勘查时并未记录材料的品牌、型号，鉴定过程中也未提供同期的造价文件，更没有经过市场询价，在没有任何依据的情况下随意确定材料价格，造成材料单价平均高出市场价格三倍以上，严重侵害了城建公司的利益。依据鉴定意见书造价结果计算，该消防工程单价高达50元每平米，但曹妃甸同期消防工程单价不超过30元每平米。城建公司二期工程晚于本案工程，消防工程单价仅为30元每平米，所以该鉴定结论严重不符合事实，远远超出同地同期消防工程结算价格。综上，一审法院认定事实不清。采纳了一个鉴定程序违法，没有任何依据支持的错误的鉴定结论。严重侵害了上诉人的利益，请二审法院查明事实，对该案消防工程造价重新鉴定，并依法改判或发回重审。
暖通公司答辩称，城建公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，原审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。
暖通公司向一审法院起诉请求：1.要求城建公司支付工程款3916313.93元及利息；2.要求城建房地产公司承担本案诉讼费用及保全费用。
一审法院认定事实：城建公司原名唐海县城建房地产开发有限公司。2011年5月5日，发包人（甲方）唐海县城建房地产开发有限公司与承包人（乙方）暖通公司签订了两份《工程施工承包合同》。甲方将唐海县龙凤园住宅小区1#、2#、6#、10#、14#楼消防工程和5#、9#、13#、17#楼消防工程发包给乙方。合同第五条合同价款确定与结算约定，合同总价款的确定按完成工程内容执行《河北省消耗量定额-2008》下浮7%确定造价。合同第六条合同价款支付约定，工程施工阶段发包人按承包人提交的工程形象进度支付进度款，工程完工后付至工程总造价的70%，工程竣工验收合格后拨付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后一次性付清。合同第十条工程质量保修约定，1、乙方对所承建的工程按合同的约定承担保修责任，发生质量问题，甲方通知乙方，乙方应及时进行修复，不得延误。2、保修期限为二年。2011年8月14日，双方对合同工程进行洽商，洽商事项为由于14#楼混凝土问题给暖通公司造成一定的损失，如下：JDGΦ20线管70米、SCΦ25线管12米、螺接直接70个、线盒70个、封口胶带5卷、人工7个工作日。2011年10月14日，双方对合同工程进行洽商，洽商事项为2#楼原图纸消火栓及喷淋主管道为DN100，经甲方建议设计院变更为：消火栓及喷淋主管道为DN150。2012年3月26日，双方对合同工程进行洽商，洽商事项为唐海县龙凤住宅小区10号楼底商经甲方要求：由于楼梯改变位置，消防警报系统增加JDG20穿线管15m，JDG25穿线管10m，人工2个工日。2012年4月6日，双方对合同工程进行洽商，洽商事项为因甲方10#楼商铺二层结构改造，涉及施工消防报警系统变更，用料如下：Φ20KBG线管95米、线盒10个、直接60个、U型管卡10个、Φ6胀栓20个、人工12个。以上工程量计入工程决算。2012年10月29日，双方对合同工程进行洽商，洽商事项为经设计院项目部商定：1#、6#、10#、14#商铺，消防管道及喷淋管道变更，喷淋主管道二楼见梁上返，消火栓分支由一楼上返到二楼，增加人工、材料费用如下：一、二层消火栓管道楼板打孔52个。二、二层墙面打孔及修复52个工。三、线管、水管打断修复用工7个。四、喷淋管道增加人工及材料：管道DN150钢卡416个、DN150弯头208个、DN65弯头26个、DN65三通56个、DN80*65管古112个、DN150热镀锌管24米、DN100热镀锌管24米、DN80热镀锌管120米、DN65热镀锌管80米、人工130个。五、以上工程共用人工241个。2014年1月4日，双方对合同工程进行洽商，洽商事项为龙凤园消防工程1#、2#、6#、10#、14#楼安装的消防箱及自救圈盘、带、枪在2012年12月前全部竣工，现检查发现箱门玻璃有破碎、自救圈盘、喷头丢失，消防带、枪丢失。补装数量如下：玻璃40块、喷头45个、带枪7套。用人工14个工日。以上工程量计入工程决算。暖通公司于2017年5月22日申请对其施工的唐海县龙凤园住宅小区1#、2#、6#、10#、14#楼消防工程和5#、9#、13#、17#楼消防工程的工程造价进行司法鉴定。经一审法院委托本院司法技术辅助室对外委托唐山正德工程造价咨询有限公司进行司法鉴定。2018年4月16日，唐山正德工程造价咨询有限公司出具唐正工鉴（2018）第002号《工程造价鉴定意见书》，鉴定结论为暖通公司与城建公司建设工程施工合同纠纷一案工程造价为4218632.64元（大写：***拾壹万捌仟陆佰叁拾贰元陆角肆分）。施工过程中，城建公司已经向暖通公司陆续支付了部分工程款，1#、2#、6#、10#、14#楼消防工程已付款1849800元，其中2012年1月18日付款300000元、2012年5月31日付款200000元、2012年7月23日付款300000元、2012年9月1日付款200000元、2012年9月26日付款200000元、2012年12月4日付款200000元、2012年12月17日付款200000元、2013年2月5日付款199800元（与2013年2月1日借据为同一笔）、2013年10月20日付款50000元。5#、9#、13#、17#楼消防工程已付款1600000元，其中2010年1月18日付款300000元、2012年6月22日付款700000元、2012年12月11日付款400000元、2013年2月1日付款200000元。截止2013年10月20日，城建公司已支付工程款3449800元。一审法院认为，双方当事人之间签订的《工程施工承包合同》，系双方真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方均应按照约定履行。唐山正德工程造价咨询有限公司出具的唐正工鉴（2018）第002号《工程造价鉴定意见书》，系经有鉴定资质的鉴定机构所出具，城建公司虽对该鉴定意见不予认可，并要求对工程价格进行重新鉴定，但并未提出充分证据予以佐证。故一审法院对于该鉴定意见书予以采纳，对于城建公司要求重新鉴定的主张，一审法院不予支持。两份《工程施工承包合同》均明确约定了合同价款支付问题，即工程完工后付至工程总造价的70%，工程竣工验收合格后拨付至总价款的95%，剩余5%作为质保金，保修期满后一次性付清。但本案中暖通公司未能举证证明工程完工时间、工程竣工验收合格时间、工程交付时间等，且双方未进行竣工结算。故一审法院认定以暖通公司因涉案工程第一次起诉城建公司之日即2017年4月1日为工程竣工验收合格之日，城建公司应付款至总价款的95%即4007701.01元，剩余5%即210931.63元作为质保金，待两年保修期满后一次性付清。但城建公司仅支付了工程款3449800元，拖欠工程款557901.01元。因双方对欠付工程款利息计付标准没有约定，应按照在中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定判决如下：一、唐山市曹妃甸区城建房地产开发有限公司与本判决生效之日起十日内向唐山市暖通消防工程有限责任公司支付工程款557901.01元；并以557901.01元为基数，按照中国人民银行同期贷款利息，向唐山市暖通消防工程有限责任公司支付自2017年4月1日起至一审判决指定的履行期限内实际履行之日止的欠款利息；二、驳回唐山市暖通消防工程有限责任公司的其他诉讼请求。案件受理费38130元，减半收取计19065元，由原告唐山市暖通消防工程有限责任公司负担9686元，被告唐山市曹妃甸区城建房地产开发有限公司负担9379元。
本院二审期间，城建公司提交其他房地产开发公司与施工方签订的消防合同及城建公司依照图纸及工程造价计算处的工程项目单价，上述证据证实鉴定结论中关于涉案工程每平米单价的认定高于本地区同期消防工程，故该鉴定结论严重不符合事实，应予以重新鉴定。暖通公司发表质证意见称，该证据与本案无关，且系城建公司单方制作，不予认可。二审法院查明事实与一审法院查明事实一致。
本院认为，城建公司提交的其他房地产开发公司与施工方签订的消防合同所涉工程并非本案诉争工程，与本案不具有关联性，其提交诉争工程图纸面积汇总系城建公司单方制作，因暖通公司对此不予认可，故不作为定案依据予以确认。城建公司虽对该鉴定意见不予认可，并要求对工程价格进行重新鉴定，但并未提出充分证据推翻该鉴定结论，且在鉴定过程中积极参与配合了鉴定工作，故一审法院对鉴定意见书予以采纳并无不妥，对于城建公司要求重新鉴定的主张，本院不予支持。因城建公司并非经过明确授权、享有行政管理权限的行政机关，且城建公司与暖通公司之间未就施工过程中施工行为制定处罚规则，因暖通公司对城建公司提交的罚款单不予认可，故本院对城建公司称应自工程款中扣除罚款55000元主张不予认可。综上所述，城建公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：
驳回上诉，维持原判。
二审案件受理费9379元由唐山市曹妃甸区城建房地产开发有限公司负担。
本判决为终审判决。
审判长***
审判员*健
审判员***
二〇一八年十一月二十九日
书记员***