唐山海港开发区港王建筑工程有限公司、某某劳动争议二审民事判决书

河北省唐山市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）冀02民终2840号

上诉人（原审原告）：唐山海港开发区港王建筑工程有限公司，住所地：唐山市海港理发去海港大陆东侧。

法定代表人：刘铁汉，该公司经理。

委托诉讼代理人：裴树平，河北鸿翔律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：***，女，1972年6月1日出生，汉族，现住谈膳食海港开发区。

委托诉讼代理人：王如冰，天津瀚洋（滨海）律师事务所律师。

上诉人唐山海港开发区港王建筑工程有限公司诉被上诉人***劳动争议纠纷一案，不服河北省乐亭县人民法院（2019）冀0225民初283号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年4月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

唐山海港开发区港王建筑工程有限公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人不存在劳动关系。事实和理由：1、上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系，上诉人只应承担工伤保险责任。2、上诉人与被上诉人没有形成实际用工，双方没有劳动关系的合意，应排除存在劳动关系。当庭补充上诉理由：1、《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定用人单位自用工之日起既与劳动者建立劳动关系，用工是劳动关系建立的前提，为被上诉人视为杜宏财项目部雇佣工作，上诉人并未与其形成用工事实。2、劳社部关于确立劳动关系有关事项的通知第一条规定，用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时有下列情形的劳动关系成立，其中第二、三点规定确定了认定劳动关系的三个标准及主体、从属性，所提供劳动是业务组成部分，被上诉人在工作中服从杜宏财项目部的管理，劳动报酬由杜宏财项目部发放，并不受上诉人的约束与管理。其提供的劳动是为杜宏财承包的工程服务，与上诉人的业务无关。

***答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，且证据确实充分，依法应予以驳回上诉人的上诉请求。建筑行业中实际施工人直接招录的人员从事建筑施工的劳动者，因实际施工人不具有合法的劳动用工资格和经营资格，不宜认定实际施工人为用人单位与招用的劳动者形成劳动关系，而应追溯到具有合法劳动用工资格的劳动单位，即本案的上诉人，根据人社部明电[2016]6号文件第三条第二款，上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。

唐山海港开发区港王建筑工程有限公司向一审法院起诉请求：1、依法撤销河北唐山海港经济开发区劳动人事争议调解仲裁委员会唐港劳人仲案[2019]049号仲裁裁决书，确认被告与原告之间不存在劳动关系；2、由被告承担本案的诉讼费用。庭审中，原告变更其诉请为：依法判定原、被告在2018年9月16日至2018年9月30日期间不存在劳动关系。

一审法院认定事实：原告（甲方）与昌盛国际花园住宅小区（盛世景苑）项目部杜宏财（乙方）、唐山昌盛房地产开发有限公司（丙方）签订工程项目承包协议书，载明：甲方将丙方交包的海港开发区昌盛花园住宅小区三期工程32#-35#、36#楼及地下车库交给乙方进行承建，该工程系丙方自主开发建设的房地产项目，并由丙方选中甲方下属的乙方进行施工……，另约定：由丙方制定的人员组建符合主管部门要求的项目部，甲方积极协助配合相关人员的培训、考试、换证等工作，由乙方负责该项目的施工。乙方安全生产，……并遵守公司制定的各项规章制度。管理费：工程总价（含税价）的1%，每次拨款时提起。甲方为乙方开立一般账户，该账户银行预留印鉴，由乙方保管使用至项目结束。……工程结算由甲方负责开具发票，所开发票金额必须打到甲方为乙方开立的一般账户……。2018年9月份，被告到上述工地工作，工作期间受杜宏财的工地负责人贾克平管理，同年9月30日，被告在工作过程中受伤，在其住院治疗期间，贾克平支付了部分费用。2019年9月23日，河北唐山海港经济开发区劳动人事争议调解仲裁委员会立案受理了被告***与原告港王公司之间的劳动争议纠纷一案，并于2019年10月28日作出裁决。上述事实有原告提供的工程项目承包协议书、唐港劳人仲案（2019）049号案卷部分材料以及当事人的当庭陈述等证据在卷佐证。

一审法院认为，庭审中，本案原、被告双方对庭审查明事实并无争议，双方争辩焦点在于原、被告之间的关系如何界定，能否确认存在劳动关系，对此，本院作如下评析：1、原告与案外人杜宏财之间的关系问题？根据原告在庭审中提交的工程项目承包协议书内容，案涉工程项目实际施工人为案外人杜宏财，且实际施工人由发包方唐山昌盛房地产开发有限公司自行选定，实际施工人负责组织施工，原告开具结算发票和设立银行账户，并按比例提取管理费等，结合诉讼过程中原告自身的主张，本院确认原告与杜宏财之间并非违法分包或转包的关系，而是原告出借施工资质，杜宏财借用资质的挂靠关系。2、原告与被告之间的关系问题？本院认为，原告向杜宏财出借资质进行案涉工程项目施工，应视为其对杜宏财予以充分授权，使杜宏财得以用原告的名义处理其在施工过程中对外发生的各种法律关系。本案中被告***到案涉项目工地工作，遵守原告制定的规章制度，而原告未提交任何证据证明实际施工人已向被告披露了案涉项目并非由原告组织施工的信息，被告亦无从得知与其形成劳动合意的并非原告方工作人员，同时，原、被告双方均为具备建立劳动关系条件的合法主体，故被告主张与原告存在劳动关系并无不当，本院依法予以确认。原告依据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第四条、2011年《全国民事审判工作纪要》第五十九条等规定提出的诉讼请求不能成立，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条的规定，判决如下：原告唐山海港开发区港王建筑工程有限公司与被告***之间存在劳动关系。案件受理费5元，由原告唐山海港开发区港王建筑工程有限公司负担。

本院二审审理中双方未提交新证据，二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。

本院认为，本案争议焦点为：上诉人与被上诉人是否存在劳动关系。上诉人将其承包的海港开发区昌盛花园住宅小区三期工程32#-35#、36#楼及地下车库交给案外人承建，被上诉人在上述工程工作时受伤。一审认为上诉人与案外人之间为挂靠关系，应视为上诉人对案外人予以充分授权，使案外人得以用上诉人的名义处理其在施工过程中对外发生的各种法律关系。本院认为该推断没有证据证明，没有证据证明上诉人授权案外人可以以其名义对外招工并认可案外人招用之人为上诉人员工。本案中被上诉人并非上诉人招用，上诉人也没有与被上诉人成立劳动关系的意思表示，上诉人没有与被上诉人协商工资，不对被上诉人进行具体工作监管，双方之间不符合成立劳动关系的条件。综上，双方之间没有成立劳动关系的合意，本院对一审法院认定双方存在劳动关系予以纠正。

综上所述，唐山海港开发区港王建筑工程有限公司的上诉请求成立，一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河北省乐亭县人民法院（2019）冀0225民初283号民事判决；

二、唐山海港开发区港王建筑工程有限公司与***不存在劳动关系。

一审案件受理费5元，由***负担；二审案件受理费10元，由***负担。

本判决为终审判决。

审判长　李　鑫

审判员　高　颖

审判员　周　丽

二〇二〇年六月九日

书记员　李嘉慧

——