衢州卡丽特科技建材有限公司与衢州市元森建筑工程有限公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书

浙江省衢州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2012）浙衢民再字第3号

抗诉机关：浙江省人民检察院。

申诉人（一审被告、反诉原告，二审上诉人）：衢州卡丽特科技建材有限公司。

法定代表人：章再军。

委托代理人：丰富强。

被申诉人（一审原告、反诉被告，二审被上诉人）：衢州市元森建筑工程有限公司。

法定代表人：江根木。

委托代理人：吕远富。

衢州卡丽特科技建材有限公司（以下简称卡丽特公司）因与衢州市元森建筑工程有限公司（以下简称元森公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服本院（2010）浙衢民终字第475号民事判决，向检察机关申诉。浙江省人民检察院于2012年3月14日作出（2012）浙检民行抗字第21号民事抗诉书，向浙江省高级人民法院提出抗诉。浙江省高级人民法院于2012年6月21日作出（2012）浙民抗字第55号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。衢州市人民检察院指派助理检察员汪滢出庭支持抗诉。卡丽特公司委托代理人丰富强、元森公司委托代理人吕远富到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

2008年10月31日，一审原告（反诉被告）元森公司起诉至衢州市柯城区人民法院称，2007年5月12日，元森公司与卡丽特公司签订建筑安装工程承包合同，约定由元森公司承建卡丽特公司厂区内三幢仓库及仓库内水、电、消防配套工程。工程完工后，于2008年8月14日通过竣工验收，并交付卡丽特公司使用。2008年9月18日，双方就工程价款进行结算，确认工程总价款为1399386.61元，扣除已支付工程款735000元，卡丽特公司尚欠元森公司工程款664386.61元。另因卡丽特公司增加仓库外管道安装工程，增加工程造价69227元。根据双方合同约定，工程税金由卡丽特公司负担，但在元森公司催收工程款时，卡丽特公司明确表示拒绝支付。现要求卡丽特公司支付拖欠工程款664386.61元；支付增加室外管道工程价款69227元；支付工程款3.53%计算的税金49398.40元；支付拖欠工程款利息（自2008年8月15日始按月利率3%计算）。

卡丽特公司（一审被告、反诉原告）答辩称，工程施工过程中，元森公司指派的工地代表郑飞，因工程购建筑材料和发放民工工资所需，前后向卡丽特公司借支140000元，该款应当从工程款中扣除。2008年9月18日双方工程价款结算确认的工程总价款1399386.61元，包括了元森公司主张的室外增加管道工程造价。关于工程税金的问题，因工程造价是指含税价，依法应由元森公司负担。因此，卡丽特公司实际尚欠元森公司工程款为524386.61元。另根据合同约定，按工程总造价5%提取的质保金69969.30，因保修期未满，不符合支付条件。因此，卡丽特公司实际应付元森公司工程款为454417.31元。

卡丽特公司提出上述答辩同时，提起反诉称，根据双方合同约定，工程应于2007年8月30日竣工，但工程实际延迟到2008年8月14日才得以竣工验收，元森公司已构成严重违约，给其造成巨大经济损失。工程施工中，元森公司指派的工地负责人郑飞于2007年11月8日代表元森公司承诺于2007年12月底前完成工程，如逾期，承诺按每日1000元承担违约金。因此卡丽特公司提出反诉，要求元森公司承担违约金225000元。

针对卡丽特公司的反诉主张，元森公司答辩称，郑飞只是其指派工地的管理人员，根据合同中约定的授权内容，其无权代表元森公司就工期及违约责任作出承诺。其个人承诺对元森公司不具约束力。双方约定的工期违反国家规定。造成工期实际延期的原因，是由于卡丽特公司未在约定进场开工时间完成基础工程和图纸会审，造成实际开工时间迟延。在施工过程中，卡丽特公司又存在增建房屋建筑面积、增高房屋高度、增设窗户和室外消防管道等多项增加工程，同时卡丽特公司未按约定及时支付工程进度款，造成工程停工、窝工，且施工中又遇到雨雪天气。根据2008年6月11日的会议纪要，要求元森公司于2008年6月底竣工验收，元森公司实际于2008年6月22日完成合同约定的全部工程。造成迟延至同年8月才通过竣工验收的原因，是由于合同外剩余的外墙涂料、门及防火涂料工程，另行由卡丽特公司自行施工完成。因此，造成工期延误的原因不在元森公司，要求驳回卡丽特公司的反诉请求。

衢州市柯城区人民法院一审查明，2007年5月间，卡丽特公司就其位于东港工业园区东港四路7号厂区内新建三幢仓库的建筑安装工程，与元森公司签订建筑安装工程承包合同（以下简称合同）。根据合同约定，工程范围和内容，包括三幢仓库的土建以及三幢仓库内的水、电、消防配套工程；工程价款及支付，约定工程价款以工程预算书为依据，采用《浙江省建筑工程预算定额》1994版计取直接费。竣工结算，按工程竣工已实际完成工作量为准。价款于基础工程完成后3日内付50000元；钢混结构墙体砌砖主体完成后3日内付总工程款的50%；竣工验收合格后扣除工程造价的5%质保金后，一周内付清余款。关于工期，合同约定：发包方于2007年5月20日具备开工条件，承包方于2007年5月20日进场，到2007年8月30日竣工。若由于非承包方的原因和不可抗力因素影响施工，发包方代表应予签证，工期顺延。有关工地代表和授权，合同在第九条承包方责任条款中约定：承包方派郑飞为工地代表，负责施工进度，抓好安全、质量、办理施工签证，中间验收，处理施工中日常事务。关于工程税金的负担，合同在第十三条中作出”本工程预算书未包括税金，本工程所发生的税金由发包方支付”的约定。此后，双方就上述工程又签订了合同补充条款（以下简称补充条款）。补充条款约定：工程面积为每栋1098.8平方米，共三栋；工程造价约定为每平方米382元，并括注”合同价，不变动”。关于预算外增加工程的计价，补充条款约定了六项共五个分项工程，包括五个独立基础，水电、消防、避雷工程等，其中独立基础工程约定套用94定额收取直接费，水电、消防、避雷工程按每栋33168.44元计价。补充条款还就建筑材料的选材要求等作了约定。上述合同和补充条款签订后，工程实际于完成图纸会审后，在2007年8月23日开工。施工中，元森公司委派郑飞为工地代表组织施工。期间，郑飞于2007年11月8日，以施工中短缺进购工程材料资金为由，向卡丽特公司提出书面申请，要求借款10万元。同日，郑飞还以工程负责人的名义，向卡丽特公司作出个人书面承诺。承诺书承诺：在2007年12月底完成所建三幢仓库工程，如逾期没有按工程进度完成工程，本人承诺每天按1000元扣除违约金，从总工程造价工程款中扣除。次日，郑飞向卡丽特公司出具借条一张，载明借到现金100000元。2008年1月28日，郑飞再次向卡丽特公司出具借条一张，载明借款40000元，用于发放民工工资，并言明所欠款在应付工程款中扣除。关于该40000元借款的发生，卡丽特公司在诉讼中向当地派出所取得情况说明一份。根据当地派出所出具的情况说明述明，2008年1月28日15时14分，派出所接到卡丽特公司工地有人闹事的报案，至现场了解为工程承包方拖欠民工工资引起。后经协商，由卡丽特公司出借工程承包人郑飞40000元，先行发放民工工资，事态得以平息。2008年5月底，郑飞失去联系。此前，卡丽特公司分别于2007年10月31日、2007年12月10日、2008年4月10日、2008年5月23日分四次，以银行转帐形式，向元森公司支付工程款50000元、150000元、435000元和100000元，累计735000元。6月11日，双方就后续工程事宜组织协调会。协调会上，卡丽特公司就工期问题要求争取在6月底竣工验收，元森公司表示允诺。对于元森公司提出不作郑飞承诺工期延误违约处罚的要求，卡丽特公司未作正面允诺，而作出”抓紧工程验收，什么事情都好办”的回应。有关郑飞借款事宜，会议中未予涉及。之后，元森公司另行指派工地代表，继续施工作业。期间，卡丽特公司在向元森公司移交工程资料中，以函件的形式，就原合同第十三条中有关”本工程预算书未包括税金，本工程所发生的税金由发包方支付”的约定，作出单方说明，主张该条款内容为郑飞提供正式合同文本时单方添加，违背当时双方的议标原则。卡丽特公司发现后，向郑飞提出，郑飞以找公司盖章麻烦为由，表示由其个人负责开票交税。且在第一次支付工程款中，也事实上由郑飞履行了开票交税的义务。至6月底前，元森公司完成了约定工程，外墙涂料、门等分项工程作为甩项，由卡丽特公司自行组织施工完成。2008年8月14日工程通过竣工验收。2008年9月18日，双方进行了工程价款结算，签署结算单。结算分三个部分，其中预算内项目包括土建和水电、消防、避雷两项，分别按补充条款约定的每平方米382元和每栋33168.44元单价计算，累计为1357813.32元。增加面积、八个独立基础等八个项目，作为增加工程部分，计价126691.34元。墙体、外墙涂料等三个项目，作为减少工程项目，计价85118.05元，从总工程价款中减扣。据此，确认工程总价款为1399386.61元。之后付款中，双方就郑飞借款是否应于工程价款中抵扣、工期延误是否应予处罚等事宜，双方无法达成一致，为此成讼。诉讼中，元森公司主张室外管道工程为合同外增加工程。为证明其工程造价，元森公司申请工程造价司法鉴定。根据其申请，法院委托衢州市联合工程咨询有限公司进行了鉴定。鉴定依据《全国统一安装工程预算定额浙江省单位估价》（1994）和衢州市信息（2007年第8期-2008年第7期）的定额计算标准，鉴定确认其工程造价为36333元。

衢州市柯城区人民法院一审认为，当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬；当事人对合同条款的理解有争议的，应当按照合同所使用的词句、合同的有关条款、合同的目的、交易习惯以及诚实信用原则，确定该条款的真实意思；行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。本案诉争工程，业已竣工验收，并经双方价款结算，相应的工程价款，卡丽特公司应当支付。因此，元森公司诉讼要求其支付拖欠工程价款并偿付利息的请求，理由正当，应予支持。元森公司有关室外管道增加工程价款的支付请求，法院认为，根据双方合同中有关工程范围的约定，虽未将室外水电、消防管道工程列入，但根据补充条款，其水电、消防及避雷已作整体单价约定，结合双方在工程整体完工后的价款结算中，已将水电、消防及避雷工程作预算内工程依照补充条款约定的单价结算其中，有关增加工程则另作单列结算的事实，元森公司主张的有关室外增加管道工程，其价款应作已结算在总工程价款内认定。因此，其另作请求主张，依据不足，不予支持。关于郑飞借款应否计入已付工程价款范围。对此，法院认为，郑飞作为元森公司指派的工地代表，其授权范围双方合同中明确约定为”负责施工进度，抓好安全、质量，办理施工签证，中间验收，处理施工中日常事务”。工程筹资作为建筑工程的重大财务，已显然超越该授权范围，且依其个人申请说明的借支理由，无法证明该借款确已用于工程开支。因此，该借支款应当由其个人承担。卡丽特公司在明知其授权权限的情况下出借该款，不具备表见代理的构成要件。故卡丽特公司要求将该款计入已付工程款范围，理由不当，不予采纳。但其中四万元借款，根据当地派出所出具的情况说明，可证实该借款确已实际用于工程中民工工资的发放，鉴此，该四万元借款，法院酌定从应付工程价款中抵扣。关于质保金的提留，根据双方一年保修期的合同约定，该期限现已届满，依约提留的总工程造价5%的质保金应予返还。但因双方合同就质保金的提留和返还未作计息约定，因此，该部分款项的利息，不予支持。关于工程税金负担，双方在合同中明确约定由发包方承担，应遵从双方的约定办理。卡丽特公司主张补充条款中约定的单价为含税价，同时主张相关税金负担条款内容为郑飞在合同签订过程中添加，就此未能提供证据证明，其送交元森公司的相关条款的说明函件属其单方的事实主张，在没有其他证据相印证的情况下，不予采信。卡丽特公司反诉要求元森公司承担迟延竣工违约金的请求，其该项请求，依据郑飞的承诺作出。对此，法院认为，根据前述郑飞授权的分析认定，郑飞同样不具备工期和违约处罚的承诺权限，其个人所作的工期和迟延处罚的承诺，对元森公司不具约束力。因此，卡丽特公司据此承诺主张违约金，理由不能成立，不予支持。且根据前述案件事实，双方在补充条款时，对工程范围作了重大调整，但对工期未作相应变更约定。实际履行过程中，又脱离了合同约定的开工时间开工。因此，其合理工期已不能依据合同约定的开、竣工时间来衡量。衢州市柯城区人民法院作出（2008）柯民一初字第1135号民事判决：一、卡丽特公司于判决生效之日起十日内支付元森公司工程价款人民币554417.61元，并同时支付该款自2008年9月19日始至实际支付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计算之利息。二、卡丽特公司于本判决生效之日起十日内返还元森公司工程质量保证金人民币69969元。三、因本案工程价款支付发生的税金，元森公司在实际向税务机关交纳后，依据税务发票确认的税额，由卡丽特公司负担，于支付第一项判决工程价款时同时支付。四、驳回元森公司的其他诉讼请求。五、驳回卡丽特公司的反诉请求。

卡丽特公司不服一审判决，向本院提起上诉称，原审判决对郑飞以借款的形式领取10万元工程款不予支持是错误的；原审判决判令支付自2008年9月19日始的利息是错误的；原审判决由其承担税金错误；原审判决未支持其主张的延期完工的违约损失的反诉请求存在错误。请求二审法院：一、改判原审判决第一条关于应付工程款应当再扣除10万元的已付款；撤销原审判决关于按人民银行同期同类贷款基准利率支付利息部分的判决；撤销原审判决第三条关于支付税金部分的判决；二、改判支持其原审中的反诉请求。元森公司答辩称，卡丽特公司上诉理由不成立，请求法院依法维持原审判决。

本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。

本院二审认为，代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。郑飞作为工地代表，其职权范围在双方当事人签订的合同中有明确约定。郑飞的10万元借款，从借条分析，无法认定系用于工程支出，且借款本身超出了郑飞的授权范围。原审判决未予支持，并无不当。关于延期完工的违约责任，郑飞的承诺亦属超越职权的行为，卡丽特公司据此主张违约金依据不足。关于税金的负担，双方在合同中作了明确约定，虽然卡丽特公司在合同履行过程中对此发函提出意见，但元森公司未做回应，卡丽特公司主张不应承担税金的主张依据不足。利息属于法定孳息，卡丽特公司欠付工程价款时应当支付利息。利息从应付工程价款之日计付。综上，卡丽特公司的上诉理由不能成立。本院作出（2010）浙衢民终字第475号民事判决：驳回上诉，维持原判。

浙江省人民检察院抗诉认为，原审判决认定事实和适用法律存在不当，理由如下：一、元森公司违反工期约定应承担违约责任。首先，承包合同第四条约定卡丽特公司于2007年5月20日具备开工条件，元森公司同日进场，到2007年8月30日竣工，工期为103天。本案工程实际于2007年8月23日开工，顺延103天，应于2007年12月6日完成。而本案工程于2008年8月14日才竣工，已明显超出约定工期。其次，承包合同第四条同时约定”若由于非乙方原因或不可抗力因素影响施工，甲方代表应予签证，工期顺延。”元森公司无正当理由超出约定工期，应承担违约责任。第三，2008年6月11日双方当事人和监理三方会议纪要中涉及到有关工期的事宜，并非是对合同内容的变更。二、郑飞以借款形式领取的10万元款项应计入卡丽特公司已付工程款范围。首先，根据双方签订的承包合同看，郑飞具有工地代表和元森公司委托代理人的双重身份，其并在承包合同上签名，这表明郑飞具有合同明文授权的管理权。其次，郑飞在组织施工期间曾与卡丽特公司结算领受工程款的事实。第三，2008年6月11日三方会议纪要表明，元森公司是在郑飞失去联系后才亲手接管工程，则在此前其对郑飞为工程建设实施的行为予以认可，卡丽特公司亦当然信赖郑飞可以以自己的名义向其主张必要款项，其主观方面是善意的。第四，10万元借款有郑飞向卡丽特公司出具的说明借款用途的申请书，可见其主张郑飞借支10万元工程款的行为构成表见代理具有充分客观表象之存在。此外，原审判决也基于款项用于本案工程民工工资发放，将郑飞以自己名义向卡丽特公司借得的4万元借款认定可以抵扣在工程价款中。

本案再审过程中，卡丽特公司称，一、二审判决关于郑飞以借款的形式领取10万元工程款的主张不予支持是错误的；一审判令支付自2008年9月19日始的利息是错误的；一、二审判决未支持其主张的延期完工违约损失的反诉请求存在错误；关于税金承担的判决存在错误。元森公司答辩称，第一，工期延期是由于卡丽特公司的原因造成，元森公司并不构成违约。第二，元森公司没有委托郑飞收取任何工程款，郑飞借条上是其个人签名，并没有元森公司签章。故郑飞向卡丽特公司所借10万元款项是其个人行为。

本院再审过程中，双方当事人均未提供新的证据。

本院经再审查明的事实与原判认定的事实一致。

本院再审认为，本案争议焦点之一：元森公司是否应承担逾期竣工的违约责任？根据双方签订的合同补充条款，在原合同工程范围的基础上又增加工程量，但却未对工期进行相应调整，因而工期已不能按双方合同中约定的计算。根据双方签订的建筑安装工程承包合同，并没有对逾期竣工的违约责任作出约定，郑飞个人承诺逾期按每天1000元支付违约金属超越代理权的行为，对元森公司不具有约束力。综上，检察机关认为元森公司应承担逾期竣工违约责任的理由不能成立，本院不予支持。

本案争议焦点之二：郑飞以个人名义借款10万元是否应计入卡丽特公司已付工程款？《中华人民共和国合同法》（以下简称《合同法》）第四十九条规定：”行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人的名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，郑飞以自己的名义向卡丽特公司借款，明显不符合《合同法》第四十九条的规定。其次，卡丽特公司分四次以银行转账形式共向元森公司支付工程款73.5万元，其中三张转账支票上虽有郑飞签名，但收款人是元森公司，郑飞签名行为并不能代表其个人从卡丽特公司领取过工程款。第三，从郑飞出具的申请书分析，该申请书仅是郑飞的个人陈述，并没有其他证据佐证10万元款项用于工程开支。综上，该10万元借款应认定为郑飞个人向卡丽特公司借款。因此，检察机关认为郑飞以借款形式领取的10万元款项应计入卡丽特公司已付工程款的抗诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决程序合法，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十六条第一款、第一百五十三条第一款第㈠项之规定，判决如下：

维持本院（2010）浙衢民终字第475号民事判决。

本判决为终审判决。

审　判　长　　胡世雄

审　判　员　　叶晓春

代理审判员　　柴利丽

二〇一二年十二月十七日

书　记　员　　姚振忠