某某、新昌县住房和城乡建设局、新昌县人民政府等行政监察(监察)再审审查与审判监督行政裁定书

浙江省高级人民法院

行 政 裁 定 书

（2020）浙行申373号

再审申请人（一审原告、二审上诉人）***，男，1963年10月7日出生，汉族，户籍地浙江省新昌县。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）新昌县住房和城乡建设局（原新昌县建筑业管理局），住所地新昌县南明街道鼓山中路7号。

法定代表人金泽昀，局长。

应诉负责人潘海军，副局长。

委托代理人吴龙升，该局工作人员。

委托代理人裘彰林，浙江新希望律师事务所律师。

再审被申请人（一审被告、二审被上诉人）新昌县人民政府，住所地新昌县南明街道人民中路190号。

法定代表人黄旭荣，县长。

委托代理人骆沉，新昌县司法局工作人员。

再审被申请人（一审第三人、二审被上诉人）绍兴市烟草公司新昌分公司，住所地新昌县南明街道鼓山中路127号。

负责人潘闪阳，经理。

委托代理人吕晓通、俞伟力，该公司工作人员。

再审被申请人（一审第三人、二审被上诉人）浙江金瑞建筑装饰工程有限公司，住所地衢州市三江东路2幢716-718室。

法定代表人张卫平，总经理。

委托代理人王晓东、王枝香，浙**风律师事务所律师。

***诉新昌县建筑业管理局（以下简称新昌县建管局）其他行政管理及新昌县人民政府（以下简称新昌县政府）行政复议一案，***不服绍兴市中级人民法院于2018年4月2日作出的（2018）浙06行终21号行政判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

***申请再审称：1.一、二审判决确有错误。二审判决认为《补充协议》系绍兴市烟草公司新昌分公司（以下简称新昌烟草公司）、浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称金瑞公司）基于该工程未能如期完工的客观事实，就工程逾期后如何继续履行合同等问题的补充约定，并未改变《建设工程施工合同》对标的、价款、质量、履行期限等的约定。这一说法不能成立。在《补充协议》签订时，该工程尚未完工，而《补充协议》不但改变了工期，而且改变了违约责任。工期条款在《建设工程施工合同》中是最重要的条款，合同双方在招投标中一旦确定就不能再改变。在施工过程中，如果承包方逾期，那么发包方就只能根据合同约定的违约条款追究承包人的违约责任，而不能另行签订改变工期的补充协议，不然招投标制度就毫无意义。《补充协议》改变了《建设工程施工合同》对履行期限的约定，系《中华人民共和国招标投标法》第四十六条及《中华人民共和国招标投标法实施条例》第五十七条所规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”范畴。其次，合同法第三十条规定，“承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”据此，建设工程施工合同实质性条款可以为：关于工程施工内容及范围、施工质量、合同价款、工程款支付及工程结算、工程索赔、履行期间、违约责任和解决争议的约定。从《补充协议》可以看出，第一，改变了工期的约定。如果工期延误，烟草公司可以根据《建设工程施工合同》的相关条款追究承包人的违约责任，而不应该另外签订改变工期的条款；第二，对于工程竣工验收后的资料提供，招投标文件并没有约定违约金，而补充协议第四条却规定每延迟一天，承包人得向发包人支付5000元违约金。这种约定显然违背了招投标文件；第三，违约责任条款也是建设工程合同中的实质性内容的条款，《补充协议》约定的违约金是招投标文件规定的17倍，并约定该违约金甲方(发包人)直接在乙方(承包人)的工程款中扣除。对此，乙方放弃任何抗辩权，而《建设工程施工合同》第35.2条第一款约定的是在违约的情况下，违约金从工期履约保证金中扣除。即使要支付违约金最终也是张梅英支付，金瑞公司无需支付，该补充协议严重侵害了张梅英的利益。再次，如果补充协议可以另行约定工期，那么对原来的其他投标人不公平，因为根据招标文件的规定，工期是不可变的，所有的投标人都是按照工期120天来投标的，如果某个投标人设定的投标工期超过招标文件规定的工期，就不可能会中标。本案就属于这种情况，金瑞公司中标后签订的《建设工程施工合同》明确约定，合同工期总日历天数120天，而补充协议约定将工期延长45天，加上已经逾期的71天，也就是说工期变成了236天，但如果招标时金瑞公司以236天的工期来投标，金瑞公司就无法中标。因此，如果补充协议可以改变工期的约定，对其他投标人不公平。第四，《补充协议》第六条约定，本补充协议达成的条款若与《建设工程施工合同》的约定不一致的，以本协议为准，本协议未约定事项仍从《建设工程施工合同》相关约定。这种条款无疑使得补充协议相关约定推翻了《建设工程施工合同》的约定，属于典型的黑合同，属于对经招投标的白合同的赤裸裸的实质性改变，明显是无效的。当金瑞公司施工逾期后，烟草公司的正确做法应该是严格按照双方签订的《建设工程施工合同》第35.2条第一款的约定追究金瑞公司的违约责任，即由于承包人原因，致使工期每延误一天，则发包人向承包人处300元的罚款，直至扣完工期履约保证金，而不是再签订改变工期和违约金的补充协议。二审判决无视《补充协议》对工期、违约责任等的改变，而认定该补充协议没有背离《建设工程施工合同》的约定，是完全错误的。2.再审被申请人新昌县政府在行政复议中程序违法，作出的行政复议决定错误，应当依法撤销。根据行政复议法第23条规定，申请人可以查阅被申请人提出的书面答复及相关证据，所以复议机关收到该答复书之后应当告知申请人，否则申请人无从谈起查阅的问题，而新昌县政府没有告知，明显属于程序违法。二审判决认为，再审申请人在行政复议阶段从未向新昌县政府提出过查阅资料要求的说法也毫无道理，其根本不知道新昌县政府有这个书面答复。新昌县政府作为行政复议机关应当责令其履行法定职责，但却做出了维持决定，明显错误，也应当依法撤销。综上，请求撤销一、二审判决，依法改判。

新昌县住建局答辩称：因涉案建设工程施工单位未能按期完工，在工程已经逾期的情况下，建设单位为了敦促施工单位尽早完成工程，新昌烟草公司与金瑞公司于2015年10月14日签订《补充协议》一份，双方就工程工期、竣工验收、完整工程资料的移送等事项作出补充约定。没有对原《建设工程施工合同》的标的、价款、质量、履行期限等主要条款进行改变，仍与招标文件与中标人的投标文件内容一致。故《补充协议》不属对《建设工程施工合同》实质性内容的改变。原新昌县建管局处理再审申请人的投诉，作出《关于对补充协议背离原合同实质性内容投诉事项的答复》，在程序上分别听取了投诉人***、建设单位新昌烟草公司和施工单位金瑞公司的意见，在实体上对《补充协议》的内容，结合招、投标文件、《建设工程施工合同》进行了审核，对投诉事项是否成立作出分析和说理，并将书面答复送达给投诉人，符合相关规定。综上，一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。***申请再审的理由不能成立，请求依法驳回再审申请人***的再审申请。

新昌县政府答辩称：二审判决认定事实清楚，适用法律正确，审理程序合法。再审申请人的再审申请理由不能成立。1．行政复议法第二十三条第二款规定“申请人、第三人可以查阅被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，除涉及国家秘密、商业秘密或者个人隐私外，行政复议机关不得拒绝”。可以看出，行政复议法规定的是在行政复议过程中，复议申请人有权查阅复议被申请人提出的书面答复、作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料的权利，但没有规定复议机关应当告知申请人查阅的义务。在原一、二审中，再审申请人明确在行政复议阶段从未向被申请人提出过查阅资料的要求。故其诉称被申请人违反相关规定，没有告知其查阅复议被申请人的书面答复及相关证据，并称再审被申请人的复议程序违法，不能成立。2.新昌县建管局根据***的投诉，依照相关规定进行了调查核实，并通过书面形式作了回复，该书面答复中“2015年10月14日，工程建设单位与工程施工单位签订的《补充协议》是合同双方为解决原合同履行过程中产生的问题所达成的协议，不能认为是背离双方依据招标文件签订的施工合同的实质性内容”的认定，事实清楚，理由成立。综上，再审申请人***提起的再审申请不符合应当再审的法定条件，请求依法驳回其申请。

新昌烟草公司答辩称：1.《补充协议》的相关内容并未改变《建筑工程施工合同》的实质性内容。《建筑工工程施工合同》约定“烟草大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目”的竣工日期为2015年8月3日，而《补充协议》的签订时间为2015年10月14日，系为该工程未能如期完工的客观事实，就工程逾期后如何继续履行合同等问题作出的补充约定，并未改变《建筑工程施工合同》对标的、价款、质量、履行期限的约定。虽然更改了工期的约定，但也是建立在实际工程已经发生严重逾期的情况下作出相应调整，是符合实际情况的双方真实意思的表现。《补充协议》在保证双方的权利义务正常履行的情况下积极推动了《建筑工程施工合同》的加快履行，尽可能将损失降到最低，是积极的补救措施。从另一角度来看，新昌烟草公司放弃按照《建筑施工合同》来追究申请人工程逾期的违约责任，才与金瑞公司签订的《补充协议》，对于申请人来说已经是有利的；即使违约责任过重，也完全可以在民事案件审理时，由法院酌情调整。申请人提起行政诉讼，是浪费司法资源。2.参照浙法民一(2012)3号《浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十五条意见，对施工过程中，因设计变更、建设工程规划指标调整等客观原因，承、发包双方以补充协议、会议纪要、往来函件、签证等洽商记录形式，变更工期、工程价款、工程项目性质的书面文件，不应认定为《中华人民共和国招标投标法》第46条规定的“招标人和中标人再行订立背离合同实质性内容的其他协议”。《补充协议》是发生工程履行过程中在工程逾期未完工的客观原因下补充签订的，不应认定为“背离合同实质性内容的其他协议”的无效协议。综上，请求依法驳回申请人的再审申请，维持一、二审行政判决。

金瑞公司答辩称：1．一审、二审判决认定事实清楚。《补充协议》是解决原合同履行过程中产生的问题所达成的协议，并未背离《建设工程施工合同》的实质性内容。根据《建设工程施工合同》的约定，竣工日期为2015年8月3日，事实上，截至补充协议达成之日工程实际已逾期71天，金瑞公司为更好的维护合同双方的利益，与新昌烟草公司在平等协商的前提下对完工时间、验收时间及违约责任签订了《补充协议》，显然没有背离合同的实质性内容。再审申请人无视工程实际工期已超期之事实，用大量篇幅赘述《补充协议》背离了《建设工程施工合同》的实质性内容，与事实不相符。《补充协议》的合同当事人是金瑞公司，承担合同权利义务的也是金瑞公司，即使张梅英是实际施工人，就补充协议本身而言，并不必然发生损害张梅英合法权益的法律后果，事实上也未发生。2.一审、二审判决适用法律正确。本案中，新昌县建管局于作出的《关于对补充协议背离原合同实质性内容投诉事项的答复》和新昌县政府作出的行政复议决定，均认定事实清楚、适用法律、法规正确，符合法定程序。再审申请人仅以新昌县政府未告知其收到答复材料为由，主张复议程序违法并认为行政复议决定错误，不能成立。再审申请人从未提出过查阅资料的要求，根据政府信息公开条例的规定，答复书也不属于主动公开的信息。综上，请求依法驳回再审申请人的再审请求。

本院经审查认为：本案的争议焦点为新昌烟草公司、金瑞公司所签《补充协议》是否背离了双方之前所签《建设工程施工合同》的实质性内容。在分析该问题之前，需先厘清再审申请人***的原告主体资格问题。1.根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国行政诉讼法>的解释》第十二条第五项规定，为维护自身合法权益向行政机关投诉，具有处理投诉职责的行政机关作出或者未作出处理的，属于行政诉讼法第二十五条第一款规定的“与行政行为有利害关系”。本案中，虽然《建设工程施工合同》和《补充协议》均系由发包方新昌烟草公司与承包方金瑞公司所签订，但金瑞公司承包案涉项目后，交由张梅英负责对该工程实行目标管理，故新昌县建管局是否依法处理对案涉《补充协议》的投诉，与张梅英具有利害关系。张梅英去世后，***作为其配偶，承继了相关权利义务，故具有提起本案诉讼的原告主体资格。2.《中华人民共和国招标投标法》第四十六条第一款规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”该条文旨在确保招投标活动的公开、公正进行，打击虚假招投标行为等，但并不意味着招投标签订的合同一律不能变更。当发生法律规定或其他应予变更的情形时，应当允许合同当事人进行合理变更。本案中，新昌烟草公司与金瑞公司签订的《建设工程施工合同》约定竣工日期为2015年8月3日，而案涉项目未能在约定的期限内完工。在此情况下，合同双方于2015年10月14日签订一份《补充协议》，给予承包方宽限履行期，并就工程逾期后如何继续履行、竣工验收等事项进行了补充约定，属于根据合同履行情况进行的合理变更，符合客观实际，并不构成对《建设工程施工合同》实质性内容的改变。故申请人以《补充协议》构成对原合同的实质性改变为由，要求责令撤销，理由不能成立。3.被申请人新昌县建管局收到投诉后，结合招投标文件、《建设工程施工合同》等对案涉《补充协议》的内容进行了审查，并听取了***、新昌烟草公司及金瑞公司的意见，作出被诉答复，认为《补充协议》未背离双方依据招标文件签订的施工合同的实质性内容，并无不当。被申请人新昌县政府受理***的行政复议申请后，经过审查相关证据并听取意见，依法延期后作出维持的复议决定，并向申请人送达，亦无不当。申请人所提异议，均不能成立。

综上，原一审判决驳回***的诉讼请求，原二审判决予以维持，均无不当。***的再审申请不符合《中华人民共和国行政诉讼法》第九十一条规定的情形。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》第一百一十六条第二款之规定，裁定如下：

驳回再审申请人***的再审申请。

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审判长　张　榆

审判员　马良骥

审判员　李竺娉

二〇二〇年六月十七日

书记员　吴　琳

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