***、浙江金瑞建筑装饰工程有限公司、***提供劳务者受害责任纠纷一审民事判决书

浙江省常山县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）浙0822民初1742号

原告：***，男，汉族，1959年8月10日出生，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：董单纯，浙江定阳律师事务所律师。

被告：浙江金瑞建筑装饰工程有限公司，住所地：浙江省衢州市三江东路2幢716-718室。

法定代表人：张卫平，职务：执行董事。

委托诉讼代理人：王晓东，浙江清风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：樊红力，浙江清风律师事务所实习律师。

第三人：***，男，汉族，1946年12月19日出生，住浙江省常山县。

委托诉讼代理人：黄志红，系第三人***儿子。

原告***与被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称金瑞公司）、被告浙江启天建设工程有限公司（2019年12月17日企业名称变更为启天建设集团有限公司，以下简称启天公司）、第三人***用人单位责任纠纷一案，本院于2019年6月19日立案受理后，原告***书面申请撤回对启天公司的起诉，本院裁定予以准许。依法适用简易程序，于2019年11月14日第一次公开开庭进行了审理。原告***及其委托诉讼代理人董单纯，被告金瑞公司的委托诉讼代理人王晓东、樊红力，第三人***到庭参加诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序，由审判员蔡武担任审判长，与人民陪审员曾志军、江水平组成合议庭，于2020年4月10日第二次公开开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人董单纯，被告金瑞公司的委托诉讼代理人王晓东、樊红力，第三人***及其委托诉讼代理人黄志红到庭参加诉讼。于2020年5月21日第三次公开庭进行了审理，原告***及其委托诉讼代理人董单纯，被告金瑞公司的委托诉讼代理人樊红力，第三人***及其委托诉讼代理人黄志红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿原告因受伤产生的医疗费22451.1元、住院伙食补助费1260元、误工费16608元、护理费6870元、营养费2950元、残疾赔偿金109208元、精神损害抚慰金10000元、鉴定费2500元、交通费430元，合计172277.1元；2.本案诉讼费由被告承担。2019年11月11日，原告***书面申请将诉讼请求1变更为：“判令被告赔偿原告因受伤产生的医疗费22764.8元、误工费27300元、护理费6950元、营养费1800元、鉴定费3410元、交通费604元、住宿费227元，合计183523.8元”。2020年5月12日，原告***书面申请将诉讼请求中的残疾赔偿金变更为119504元，诉请各项损失变更为193819.8元。事实和理由：启天公司系常山县妇幼保健院常山县公共卫生服务中心项目总承包单位，被告金瑞公司系该项目室内装饰工程的分包单位，第三人***系被告金瑞公司的雇员。2018年11月初，原告根据启天公司的要求向其承包的上述项目施工现场拉砖块。2018年11月6日上午，原告再次驾驶拖拉机拉运砖块到施工现场。7时20分许，施工现场的工作人员带领原告至卸砖地点。在此过程中，第三人***从新妇幼保健院大楼五楼窗户向下抛掷的一捆纸箱砸中了原告头颈部位。当时，原告倚靠在现场工作人员身上不能动弹，后原告被救护车紧急送往医院治疗。经医院治疗，原告住院43天，花费医疗费22451.1元。医嘱住院期间需陪护一人，出院后建议休息三个月。2019年1月4日，原告伤残鉴定评定为九级，误工期、护理期、营养期均评定为自受伤之日起至定残前一日止。事发后，原告家属报警，派出所出警对现场情况进行了相关调查询问。高空抛物行为人***系金瑞公司的雇员，其在打扫卫生整理纸箱后，图方便省力从窗户将纸箱壳扔下，在抛掷最后一捆纸箱时未查看楼下是否处于安全状况，对事故的发生存在过错且系重大过失。雇员致人损害，应由雇主金瑞公司承担侵权责任。经过多次协商未果，原告诉至法院。

被告金瑞公司辩称，1.***是在7时20分左右高空抛物抛出纸箱，该时间不属上班时间，金瑞公司只是要求***清理纸箱，并未叫***拿出去，***抛纸箱的行为不属工作行为，金瑞公司不应承担责任。2.金瑞公司垫付了医疗费12477.56元，该款应当在赔偿款中扣减。3.假如被告金瑞公司要承担责任，第三人***是第一责任人，金瑞公司承担的也是连带责任。原告***放弃要求***承担责任，视为放弃被告金瑞公司承担责任。4.原告未戴安全帽，应当自行承担过错责任。5.原告***在2020年5月12日申请变更残疾赔偿金为119504元，超出了法律规定的时间，民事诉讼法解释第232规定应当在法庭辩论结束前提出，上次开庭已经进行了法庭辩论，故不应当准许原告***变更诉讼请求。综上，应当驳回原告***的诉讼请求。

第三人***述称，第三人在金瑞公司工作了10多年。事故发生时是三个人搞卫生，由江小华（音）安排的工作，上班时间是7点30分上班，第三人每天是7点钟上班，金瑞公司是不让员工私自出卖纸箱壳的，一般都是堆在公司里由公司集中出卖，江小华对第三人的安全操作要求不够严格，第三人当时一共扔了四包纸箱壳，先前第三人扔了三包纸箱壳，见没事就扔了第四包纸箱壳，结果砸到了原告。而且，被告金瑞公司明知第三人已经73岁，没有安排人员向第三人讲解安全知识，金瑞公司没有设安全员，也没有人对第三人进行过安全培训。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。

原告***为证明自己的主张，向本院提供证据如下：证据（1）身份证复印件1份，用于证明原告的身份情况。证据（2）门诊病历、出院记录各1份，用于证明原告被高空抛物砸中致头颈部受伤进行门诊、住院治疗的事实。证据（3）住院收费收据、费用清单各1份，用于证明原告受伤住院治疗花费18477.56元。证据（4）挂号费票据1张、门诊收费收据7张，用于证明原告受伤门诊治疗花费1973.54元。证据（5）头颈胸支具税务发票1份，用于证明原告因治疗需要购买医疗器具花费2000元。证据（6）诊治证明书3份，用于证明原告住院期间需陪护一人以及建议原告出院后休息三个月的事实。证据（7）司法鉴定意见书以及鉴定费发票各1份，用于证明原告损伤鉴定为九级伤残，误工期、护理期、营养期评定至定残前一日的事实。证据（8）***银行账户明细清单1份，用于证明***系金瑞公司雇工的事实。证据（9）询问笔录1份，用于证明常山县公安局城关派出所调查所涉事故经过的情况。证据（10）协商录音光盘及录音文字稿各1份，用于证明原被告双方就事故赔偿进行协商的事实。证据（11）医疗门诊票据1份，用于证明重新鉴定拍片费用为313.7元。证据（12）第二次鉴定的鉴定报告、缴费记录、火车票、住宿费发票等各1份，用于证明原告伤残等级9级、伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日以及第二次鉴定产生的各项费用。证据（13）现场照片以及农民工维权告示牌照片各1份，用于证明工程总包为启天公司，金瑞公司是分包室内装修工程。

被告金瑞公司对原告***提供的证据质证认为没有异议，但对录音文字稿无法确定其真实性。

第三人***对原告***提供的证据质证认为没有异议。

被告金瑞公司为证明自己所辩称的事实，提供证据如下：证据（1）协议书1份，用于证明启天公司是总包，金瑞公司是分包。证据（2）住院票据1份，用于证明金瑞公司员工江小华垫付了12477.56元医药费。证据（3）鉴定费发票1份，用于证明重新鉴定时被告金瑞公司预交了鉴定费1560元。

原告***对被告金瑞公司提供的上述证据的真实性无异议，但提出重新鉴定时自己向浙江千麦司法鉴定中心支付了910元鉴定费。

第三人***对金瑞公司提供的证据质证认为，没有异议，但提出自己向原告垫付了5200元（其中200元是用于当时打车费用）给原告，金瑞公司到现在还有36天的工资没有结算给自己。

第三人***未向本院提供证据。

本院为了查明事实，向常山县城关派出所调取了事故发生当日派出所接处警登记表以及***的笔录。

原告***质证认为没有异议。

被告金瑞公司质证认为对真实性没有异议，但用人单位责任纠纷是我国侵权责任法第34条规定的，不适用于本案，该条并没有规定员工的重大过失等情况，应当适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》中第九条的规定，而且该条是对我国侵权责任法第34条的补充。并且接处警登记表表明第三人***是同意与原告协商的，被告金瑞公司对原告只承担连带赔偿责任。

第三人***质证认为没有异议。

纵观本案原告的起诉、被告的答辩、双方的陈述以及对证据的举证质证，本院综合认证如下：

对原告***提供的证据认证如下：证据（1）身份证复印件，结合其出示的原件可以证明原告的身份情况。证据（2）门诊病历、出院记录，结合其他证据可以证明原告被高空抛扔的纸箱壳砸中头颈部受伤进行门诊、住院治疗的事实。证据（3）住院收费收据、费用清单，可以证明原告受伤住院治疗花费18477.56元。证据（4）挂号费票据、门诊收费收据，可以证明原告受伤门诊治疗花费1973.54元。证据（5）头颈胸支具税务发票，可以证明原告因治疗需要购买医疗器具花费2000元的事实。证据（6）诊治证明书，可以证明医院出具的诊治证明书中写明原告住院期间需陪护一人以及建议原告出院后休息三个月的事实。证据（7）司法鉴定意见书及鉴定费发票，可以该鉴定意见书鉴定结论为原告损伤鉴定为九级伤残，误工期、护理期、营养期评定至定残前一日的事实。证据（8）***银行账户明细清单，从金瑞公司发放***工资并结合其他证据可以证明***系金瑞公司工作人员的事实。证据（9）询问笔录，可以证明常山县公安局城关派出所对***进行询问并制作笔录的事实。证据（10）协商录音光盘及录音文字稿，其内容可以证明原告与被告金瑞公司工作人员及第三人就事故赔偿进行协商的事实。证据（11）医疗门诊票据，可以证明原告重新鉴定拍片花费313.7元的事实。证据（12）第二次鉴定的鉴定报告、缴费记录、火车票、住宿费发票等，可以证明重新鉴定的评定结论是原告伤残等级9级、误工期150日、护理期60日、营养期60日以及重新鉴定时所产生的相关费用情况。证据（13）现场照片、农民工维权告示牌照片，可以证明工程总包为启天公司，金瑞公司分包室内装修工程的事实。

对被告金瑞公司提供证据认证如下：证据（1）协议书，其协议内容及双方签章情况可以证明启天公司是总包，金瑞公司是分包室内装修工程。证据（2）住院票据，结合原告的陈述及其他证据可以证明金瑞公司管理人员江小华为原告垫付12477.56元医疗费的事实。证据（3）鉴定费发票，可以证明被告预交了重新鉴定费1560元。

对常山县城关派出所的派出所接处警登记表及***的笔录认证如下：从接处警单及笔录内容来看可以证明事故发生后城关派出所接警后出警的相关情况以及对***做询问笔录的情况。

综上所述，结合原、被告在庭审中的陈述，本院认定案件事实如下：

金瑞公司系私营有限责任公司（自然人控股或私营性质企业控股），经营范围为建筑装修装饰工程、建筑幕墙装饰工程、消防设施工程专业承包、建筑智能化工程专业承包、机电设备安装工程专业承包、钢结构工程、建筑工程、市政公用工程、城市及道路照明工程、公路工程；办公家具制造、销售、维修。

2018年1月23日，招标人常山县妇幼保健院发出《中标通知书》1份，确认金瑞公司于2018年1月16日所递交的常山县公共卫生服务中心项目（该项目位于常山县妇幼保健院接受，被确认为中标人。

2018年1月29日，施工总承包方启天公司（甲方）、施工专业分包方金瑞公司（乙方）、发包方常山县妇幼保健院（丙方）三方签订《常山县公共卫生服务中心项目建筑工程总、分包协议书》一份。合同第三条管理费及配合费约定第1项规定，管理费及配合费结算方式：根据总承包合同约定丙方须支付甲方分包项目的管理费及配合费，计费按乙方分包工程中标价的2%计取合计286013元。第五条乙方责任第1项规定，进入施工现场必须严格遵守甲方工地的各项规章制度，严格遵守建筑工程施工规范及安全施工规范，文明施工。乙方根据招标文件要求配备专职安全员，进场时及时与总包安全员对接，积极配合总包安全员，管理好本专业施工人员的安全生产活动。合同第九条安全文明生产第1条规定，施工期间乙方人员应做好相关人员的安全教育，并遵守安全文明施工生产管理条例及施工现场的各项规章制度，如因违反操作规程而导致发生意外事件，均由乙方负全部责任。如有涉及经济损失同样均由乙方承担。第2条规定，本协议分包方为业主直接分包方，因乙方原因导致的任何安全事故甲方不承担任何责任，由乙方承担所有的经济责任与法律责任。第10条规定乙方自备安全帽，甲方不给提供。无戴安全帽者工人每人每次罚款20元，组长或带班每人每次罚款50元。同日，常山县妇幼保健院与（发包人）与承包人金瑞公司就常山县公共卫生服务中心项目—室内装饰工程签订合同协议书一份。第13条规定因乙方工人恶意违章操作而引起的安全责任事故，责任由乙方全部负责，乙方负责赔偿由此引起的所有经济损失。影响到甲方生产经营活动的，甲方保留法律追诉权利。

原告***从事货运工作十多年，为不少工地运输过货物，知道进入工地应佩戴安全帽的安全要求。2018年11月初，原告***为砖厂拉砖块到被告启天公司承包的基建项目工地，每次砖块运到工地均是与工作人员郑志勇（音）电话联系。2018年11月6日早上，原告驾驶拖拉机拉运砖块前往施工现场。7时20分许，原告***与郑志勇电话联系，郑志勇在电话中让原告***等下他，自己马上过来。原告***挂电话后直接驾驶车辆进入工地，从车上下来后未佩戴安全帽即到事故发生现场整理地面杂物以备卸放砖块时，被告金瑞公司雇请的工作人员***从妇幼保健院大楼五楼窗户向下抛掷纸箱壳（此前，***已从五楼扔了3捆纸箱壳下来）砸中原告头颈部，导致原告受伤。原告***在常山县人民医院住院43天（从2018年11月6日至2018年12月19日），花费住院费18477.56元，另有门诊及其他治疗费用2287.2元，购买头颈胸支具1941.75元。

原告出院时，医院出具诊治证明书证明原告***住院治疗期间陪护一人，建议继续休息1个月。2019年1月18日、2月18日常山县人民医院各出具诊治证明书1份，分别建议继续休息1个月。

2018年12月26日，原告***委托浙江光华司法鉴定中心衢州（光大）所进行伤残等级评定上、致残方式推断以及“三期”（误工期、护理期、营养期）评定。2019年1月4日，该所做出浙光华司鉴中心衢光[2018]临鉴字第1383号法医临床鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人***因外伤致T3-5椎体轻度压缩性骨折，致残程度为九级。2.被鉴定人***的误工期为受伤之日起至定残前一日止，护理期为受伤之日起至定残前一日止，营养期为受伤之日起到定残前一日止，以上期限均包括住院时间在内。鉴定费2500元。

案件审理中，当事人申请对原告***的伤残及三期进行重新鉴定。2019年10月23日，浙江千麦司法鉴定中心作出浙千司鉴中心[2019]临鉴字第542号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.被鉴定人***2018年11月6日因外伤致胸3-5椎体轻度压缩性骨折等，评定为九级伤残。2.建议其伤后误工期150日、护理期60日、营养期60日。原告***因重新鉴定花费门诊拍片费313.7元、交通费174元、住宿费227元。

事故发生后，被告金瑞公司通过江小华向原告垫付了医疗费12477.56元，支付了重新鉴定费1560元。第三人***向原告垫付了5200元（其中200元是当时用于打车的费用）。

2020年4月2日，金瑞公司向本院书面申请将第三人***追加为被告，并承担民事责任。2020年4月13日，原告***向本院提交书面意见，不同意追加第三人***为共同被告。

2020年5月12日，原告***书面申请撤回对被告启天公司的起诉，并书面将本案案由变更为用人单位责任纠纷。

本院认为，本案争议的焦点是：1.在原告不同意的情况下，被告金瑞公司申请将第三人***追加为被告是否应当准许。2.被告金瑞公司对原告***是否应当承担赔偿责任。3.原告***是否存在过错。4.原告***第二次变更诉讼请求是否应当准许以及***的损失计算问题。

一、在原告不同意的情况下，被告金瑞公司申请将第三人***追加为被告是否应当准许。

被告金瑞公司申请追加本案第三人***为被告，原告***不同意追加。原告有依法选择被告的权利，不同意追加第三人***为被告，是原告***对自己诉讼权利的正当行使。原告***不同意追加第三人为被告，从而让第三人***承担赔偿责任，是原告对自己权利的选择。被告金瑞公司认为第三人***存在重大过失致人损害应当承担赔偿责任，完全可以在本案之外另行起诉，向第三人***主张追究其法律责任。据此，对被告金瑞公司追加第三人***为被告的申请不予准许。

二、被告金瑞公司对原告***是否应当承担赔偿责任。

公民的人身权益受法律保护，用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。被告金瑞公司所雇工作人员***忽视安全工作职责和应负的注意义务，违规自建筑物上任意抛扔纸箱壳，致使原告***受伤，对这一损害后果，金瑞公司作为用工单位应当依法承担民事赔偿责任。

三、原告***是否存在过错。

《浙江省建筑施工安全标准化管理规定》中7.2安全帽7.2.1规定进入施工现场作业区者必须戴好安全帽，扣好帽带。

原告***从事货运工作十几年，为不少工地运输过货物，知道工地所具有的危险性，也知道进入工地需佩戴安全帽，但在与联系人郑志勇通过电话后，没有按郑志勇的要求等待郑志勇到来，直接将车辆驶入工地内，在没有佩戴安全帽，采取安全防范措施的情况下下车找地方卸货，显然对事故的发生具有一定的过错，应当自行承担部分责任。考虑到本案的实际情况，酌定原告***自行承担各项损失的20%。

四、原告***第二次变更诉讼请求是否应当准许以及***的损失计算问题。

本案于2020年4月10日第二次开庭，5月21日第三次开庭，原告***的残疾赔偿金计算依法应以2019年度农村居民人均纯收入计算，浙江省统计局公布的2019年农村常住居民人均可支配收入为29876元，原告***要求按此公布数据变更诉讼请求计算残疾赔偿金符合法律规定。原告***第一次鉴定系其自行选定鉴定机构进行的鉴定，被告对此不知情，才由双方选定鉴定机构重新鉴定，故应以重新鉴定的鉴定结论为依据。据此，原告***九级伤残，伤后误工期为150日，护理期为60日，营养期为60日。

原告***的各项损失计算如下：1.医疗费损失22764.76元，包含原告住院费18477.56元（其中金瑞公司垫付12477.56元、***垫付5000元）、其他诊治费用合计2287.2元（其中重新鉴定拍片费313.7元）、头颈胸支具费用2000元，均有正式发票，应当列入损失。2.住院伙食补助费1260元，原告住院43天，按每天30元计算符合法律规定，应予支持。3.误工费27300元，原告误工150天，按每天182元计算符合法律规定，应予支持。4.护理费6950元，原告护理期是60天，住院期间43天按每天130计算，其余按80元每天计算符合法律规定。5.营养费1800元，原告的营养期为60日，按30元每天计算符合法律规定。6.残疾赔偿金119504元，原告九级伤残，按上一年度农村居民人均收入29876元/年计算符合法律规定，应予支持。7.鉴定费损失2470元，原告自行委托鉴定所产生的鉴定费2500元应由其本人承担，不计入损失。重新鉴定原告支付的鉴定费910元以及被告金瑞公司支付的1560元，应当列入损失。8.交通费损失804元，原告住院43天，按每天10元计算符合实际情况，因重新鉴定产生的交通费174元以及***垫付的打车费用200元应当列入损失。9.住宿费损失227元，原告因重新鉴定而产生的住宿费227元，应当列入损失。以上损失合计183079.76元，应当由被告金瑞公司赔偿其中的80%即146463.80元，另根据本案实际情况酌定由被告金瑞公司赔偿原告***精神损害抚慰金8000元。据此，被告金瑞公司应赔偿原告***154463.80元。扣除被告金瑞公司垫付的医疗费12477.56元、重新鉴定费1560元以及第三人***垫付的5200元，被告金瑞公司应当赔偿原告***135226.24元。

综上所述，被告金瑞公司应当赔偿原告***的各项损失合计135226.24元（含精神抚慰金8000元），驳回告***的其他诉讼请求。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款、九十九条之规定，判决如下：

一、被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司赔偿原告***135226.24元（含精神抚慰金8000元），限于本判决生效后十五日内履行完毕。

二、驳回原告***其他诉讼请求。

本诉案件受理费4176元，由原告***负担1171元，被告浙江金瑞建筑装饰工程有限公司负担3005元。

如不服本判决，可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于衢州市中级人民法院。

审　判　长　　蔡　武

人民陪审员　　曾志军

人民陪审员　　江水平

二〇二〇年六月十二日

书　记　员　　徐振邦

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