***、浙江金瑞建筑装饰工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事裁定书

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浙江省绍兴市中级人民法院

民事裁定书

（2021）浙06民终3003号

上诉人（原审原告）：***，男，1963年10月7日出生，汉族，住浙江省新昌县。

被上诉人（原审被告）：浙江金瑞建筑装饰工程有限公司，住所地浙江省衢州市三江东路2幢716-718室，统一社会信用代码913308007844292261。

法定代表人：张卫平，董事长。

委托诉讼代理人：樊红力，浙江**风律师事务所律师。

委托诉讼代理人：赖继斌，浙江**风律师事务所实习律师。

上诉人***因与被上诉人浙江金瑞建筑装饰工程有限公司（以下简称金瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初1285号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2021年8月2日立案后，依法组成合议庭，于2021年8月23日公开开庭进行了审理。上诉人***，被上诉人金瑞公司的委托诉讼代理人樊红力、赖继斌到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

上诉人***上诉请求：撤销原裁定，指令一审法院审理。事实和理由：2015年2月16日，***借用金瑞公司有资质的建筑施工企业名义与绍兴市烟草公司新昌分公司（以下简称烟草公司）就工程名称：大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目签订《建设工程施工合同》第37条约定，争议向新昌县人民法院提起诉讼。***履行了全部义务，2016年1月14日，建设工程质量经验收合格，交付使用。烟草公司履行义务支付进度款2015年7月27日233893.00元、同年9月23日701678.00元、2016年1月15日701678.00元，金瑞公司进度款返还***2015年7月120641.00元、同年9月600768.60元后再无返还；后金瑞公司从烟草公司又收取了合同价款，数额不详。***支付了案涉工程的材料、人工费，并提供在签订和履行《建设工程施工合同》过程中，与烟草公司及设计、监理盖章签字、金瑞公司盖章形成证据十一组一百三十份加以证明。2015年4月6日，金瑞公司在“工程资料移交汇总表”上盖章签字承认，案涉工程由***中标且与烟草公司签订《建设工程施工合同》。2015年5月11日，烟草公司“关于要求加强施工过程管理的函”证明，金瑞公司未能到场进行现场管理。2016年2月29日，金瑞公司在提交的信息证据中承认，案涉工程的材料款和人工费由***支付、由***与烟草公司结算和退履约保证金。由于金瑞公司自2015年7月27日起占有第一笔进度款项至今已长达六年之久，造成***巨大损失，合同目的无法实现。因此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第二项、第二十四条、第二十六条、第二十七条、第四十三条，案涉《建设工程施工合同》无效，但建设工程质量合格，***请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿；金瑞公司在未实际履行案涉合同义务，与案涉标的不产生债权的情形下，收取占有***的工程折价补偿款。为此，***请求依法查明金瑞公司从烟草公司收取且占有的工程折价补偿款数额，判令金瑞公司返还占有的工程折价补偿款（暂定）2400000元，并承担利息等。2021年4月14日，金瑞公司在“管辖权异议申请书”中答辩：2015年4月2日，金瑞公司与张梅英之间签订《项目管理目标责任书》约定，就烟草公司大楼外立面改造、职工食堂建设项目工程；对项目工程款支付及管理费收取标准等事宜，发生争议，申请仲载。金瑞公司另答辩的请求事项：依法驳回***的起诉。理由：1．***并非工程实际施工人；张梅英曾据“项目管理目标责任书”起诉金瑞公司，（2016）浙06民终3354号民事裁定撤销（2016）浙0624民初1946号民事判决，驳回张梅英的起诉。2．***的起诉属重复起诉。***曾以口头合同起诉金瑞公司，要求返还工程款883084.42元及利息等主张。（2018）浙0624民初5378号案根据已被3354号案撤销的1946号案民事裁定驳回***的起诉；（2019）浙06民终188号案民事裁定维持；（2019）浙民申3601号案民事裁定驳回再审申请。一审裁定，抄188号案“本院认为”的判文，并裁定驳回***的起诉。一、一审裁定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，认定***向金瑞公司主张案涉工程权利当受该《项目管理目标责任书》约定的仲裁条款约束明显不当。本案涉及的基础合同是2015年2月16日，***借用金瑞公司名义与烟草公司就案涉工程所签订的《建设工程施工合同》，一审裁定认定“***向金瑞公司主张案涉工程权利当受该《项目管理目标责任书》约定的仲裁条款约束”涉及的基础合同是2015年4月2日金瑞公司与张梅英签订的《项目管理目标责任书》。两案涉及的工程项目不相同，即使相同，但各案中原告所主张的给付工程价款不同，两案的诉讼主体、诉讼标的与诉讼请求均不相同，产生纠纷的法律事实也不同。虽***借用金瑞公司名义与烟草公司签订的《建设工程施工合同》无效，但***履行了全部义务，***与烟草公司就案涉工程签订的《建设工程施工合同》形成了事实上的建设工程施工合同关系、建设工程法律关系，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款的规定，***与金瑞公司没有隶属关系，不存在挂靠关系，建设工程质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条的规定，***享有请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿的诉权。根据该解释第四十三条的规定，***请求法院依法查明金瑞公司从烟草公司收取且占有的工程折价补偿款数额，判令金瑞公司返还占有的工程折价补偿款，并承担利息等的民事诉权，应当受到法律保护。一审裁定理由不成立，应予纠正。二、一审裁定认定金瑞公司与张梅英达成书面仲裁协议，进而裁定驳回***的起诉，系适用法律错误。本案涉及的基础合同是2015年2月16日，***借用金瑞公司名义与烟草公司就案涉工程所签订的《建设工程施工合同》专用条款第37条约定，争议向新昌县人民法院提起诉讼。一审裁定，认定“金瑞公司与张梅英达成的书面仲裁协议，进而裁定驳回原告***的起诉”涉及的基础合同是2015年4月2日，金瑞公司与张梅英签订的《项目管理目标责任书》仲裁条款，系适用法律错误，应予纠正。三、类案同判的法律规定。根据《最高人民法院关于统一法律适用加强类案检索的指导意见（试行）》规定“规范自由裁量权和促进统一法律适用，切实保障公正司法”；依据上述规定，***向二审法院提交最高人民法院（2016）最高法民终591号案和（2018）最高法民终433号案，请求类案同判，切实保障公正司法。本案涉及的基础合同是2015年2月16日，***借用金瑞公司有资质的建筑施工企业名义与烟草公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，与《项目管理目标责任书》两案涉及的基本事实不相同，两案的诉讼主体、诉讼标的与诉讼请求均不相同，产生纠纷的法律事实也不同。一审裁定理由不成立，应予纠正。根据《中华人民共和国仲裁法》第四条的规定，当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议。本案中，***基于与烟草公司签订和履行《建设工程施工合同》，与烟草公司形成事实上的建设工程施工合同关系，享有请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿的诉权，金瑞公司欠缺与烟草公司签订和履行《建设工程施工合同》，与烟草公司不存在实质性的法律关系，不享受请求工程价款的诉权，因而，***享受请求金瑞公司返还其从烟草公司收取且占有的工程折价补偿款的诉权。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款有关禁止无资质借用其他建筑企业的名义的，借用双方不存在隶属关系，被借用的建筑企业不对借用人的工程施工过程及质量等进行监督管理。由此，金瑞公司与***不存在隶属挂靠和法律关系及签订合同、达成仲裁协议以及主张工程权利。依据上述法律规定，金瑞公司与张梅英签订的《项目管理目标责任书》中约定仲裁条款，只约束自愿达成仲裁协议及事项的双方当事人。原审法院以金瑞公司与张梅英签订的《项目管理目标责任书》中约定有仲裁条款为由，裁定驳回***对金瑞公司的起诉，适用法律不当。四、一审裁定，未开庭审理，认定基本事实不清，二审应开庭审理予以查清纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十五条规定，一审裁定，应当查明而未查明据以裁判的用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实，但一审抄写金瑞公司提供的188号案裁定理由；依据上述法律规定，二审应当开庭审理查清本案案件基本事实。关于本案案件当事人主体资格。根据《中华人民共和国民法典》第一百四十三条、第一百四十六条、第七百九十三条规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项、第二十四条规定，***履行了全部义务，建设工程质量合格，享受请求参照实际履行的合同关于工程价款的约定折价补偿的诉权主体资格；金瑞公司未履行合同义务，无主张工程款及管理费的诉权主体资格。《项目管理目标责任书》主体涉及金瑞公司与发包方签订《建设工程施工承包合同》并非案涉《建设工程施工合同》，且并未授权项目负责人参与并不实际存在的所谓“项目或本工程”投标和《建设工程施工承包合同》签订。不管《项目管理目标责任书》意思表示，还是金瑞公司答辩，金瑞公司与张梅英签订《项目管理目标责任书》中当事人主体，不享受本案的诉权主体资格。一审裁定认定的原审案件主体资格基本事实不清，二审应予查清纠正。关于本案案件性质，本案案由为建设工程施工合同纠纷。根据《中华人民共和国民法典》第七百八十八条规定，发包人支付价款的对象，应当是与其有建设工程施工合同法律关系，并且履行施工义务的合同相对方，承包人主张工程价款的前提是履行了建设施工义务。本案，***在起诉状中陈述且提供其在签订和履行《建设工程施工合同》过程中，其与烟草公司及设计、监理盖章签字、金瑞公司盖章形成证据十一组一百三十份加以证明。***签订和履行《建设工程施工合同》与烟草公司形成事实上的建设工程施工合同关系，金瑞公司与烟草公司不存在实质性的法律关系。《项目管理目标责任书》的内容系金瑞公司对所谓项目工程款支付及管理费收取标准等事宜，并非建设工程施工合同。一审裁定，认定“1．***与张梅英在项目管理目标责任书签订时系夫妻关系；2．案涉工程与金瑞公司和张梅英签订的项目管理目标责任书所涉工程系同一工程；3．***未能提供证据证明其与金瑞公司存在独立于张梅英之外的挂靠关系”，基本事实不清，二审应予查清纠正。关于本案案件民事权利义务。根据《中华人民共和国民法典》第七百九十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十四条规定，***享有请求参照实际履行的的合同关于工程价款的约定折价补偿的诉权；金瑞公司无收取工程款和管理费的诉权。金瑞公司与***不存在隶属挂靠和民事权利义务法律关系。本案应查明用以确定当事人主体资格、案件性质、民事权利义务等对原判决、裁定的结果有实质性影响的事实等案件基本事实，根据查明的案件事实依法认定案涉合同的效力，分析和判断***的诉讼请求是否成立，并据实作出裁判。五、关于一审裁定，程序违法。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十四条第二项和《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十五条的规定，本案中，***与烟草公司签订的《建设工程施工合同》专用条款第37条约定，争议约定向新昌县人民法院提起诉讼。依据上述法律规定，一审裁定，应当依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条的规定，在受理本案七日内审查，是否属于上述规定的情形，一审裁定，未依职权审查程序审查，二审法院应予纠正。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条规定，金瑞公司主张其与张梅英在《项目管理目标责任书》达成仲裁协议，在一审法院首次开庭前，金瑞公司以有书面仲裁协议为由对受理民事案件提出异议的，人民法院应当进行审查；没有书面仲裁协议情形的，依法不予审查，一审裁定，未依异议程序审查，二审法院应予纠正。关于证据质证和认证依法作出裁判程序。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八十五条规定，一审裁定，未按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据、未以证据能够证明的案件事实为根据依法作出裁判，二审法院应予纠正。六、人民法院应当保障当事人依照法律规定享有的起诉权利。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款的规定，驳回起诉的法定理由就是起诉不符合受理条件，也即不符合民事诉讼法规定的起诉条件；只有案件不符合该第一百一十九条规定的起诉条件时，人民法院才可以裁定驳回起诉。但是，本案不符合驳回起诉的法定条件，一审裁定没有指出本案有不符合起诉条件之何种情形，却裁定驳回起诉，违反了法律规定，适用法律确有错误。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十二条规定，本案应当依法裁定：一、撤销浙江省新昌县人民法院（2021）浙0624民初1285号民事裁定书；二、本案指令浙江省新昌县人民法院审理。

被上诉人金瑞公司辩称，一审法院的裁定事实认定清楚，适用法律正确。上诉人***提出的上诉意见依法不能成立，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原裁定。具体理由如下：一、答辩人与上诉人之间无合同关系，而是与上诉人的妻子张梅英签订《项目管理目标责任书》。上诉人口口声声说他借用了答辩人的名义与烟草公司就案涉工程签订《建设工程施工合同》，完全与事实不符。绍兴两级法院多个生效裁判文书已确认，2015年2月16日，上诉人妻子张梅英与答辩人签订《项目管理目标责任书》。张梅英生前也曾以实际施工人的名义要求支付工程款起诉答辩人。现上诉人就案涉工程起诉答辩人，系张梅英与答辩人签订的《项目管理目标责任书》同一项目工程。所以，上诉人作为张梅英的继承人同样应遵守《项目管理目标责任书》中有关仲裁条款的约定。在此之前，绍兴两级法院已经在生效裁判文书确定了答辩人没有放弃合同的仲裁条款，所以，无论是张梅英还是***就案涉工程纠纷解决都应通过仲裁方式解决，先后驳回了他们的起诉。二、上诉人的起诉属重复诉讼。之前，绍兴市中级人民法院的（2016）浙06民终3354号裁定撤销了新昌法院的（2016）浙0624民初1946号判决，驳回了原告张梅英的起诉。后又在（2019）浙06民终188号裁定书中维持了新昌县法院（2018）浙0624民初5378号裁定，同样作出驳回上诉人起诉的决定。法院作出裁定的理由基本相同，即上诉人就案涉工程提起的诉讼应按《项目管理目标责任书》约定的仲裁条款执行。综上所述，上诉人明知新昌法院就案涉工程无权管辖，再变着花样提起诉讼均属重复起诉，依法不能成立。

***向一审法院起诉请求：一、依法查明被告从烟草公司收取的工程折价补偿款数额，判令被告返还拖欠工程折价补偿款（暂定）2400000元，并承担利息：1．以108574.14元为基数从2015年7月27日至2019年8月19日按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率（以下简称同期同类贷款利率）计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照全国银行间同业拆借中心公布的同期贷款市场报价利率（以下简称同期贷款市场报价利率）计算（暂至2021年3月9日）30116.20元；2．以86875.84元为基数从2015年9月23日至2019年8月19日按照同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照同期贷款市场报价利率计算（暂至2021年3月9日）27668.39元；3．以（暂定）2220000元（待法院查明后变更请求）为基数从2016年1月14日至2019年8月19日按照同期同类贷款利率计算，从2019年8月20日至实际清偿之日止按照同期贷款市场报价利率计算（暂至2021年3月9日）560781.25元；二、依法判令被告金瑞公司迟延退履约保证金支付利息，以250000.00元为基数从2016年2月14日至2017年3月2日按照同期同类贷款利率计算12633.68元。以上总计3031199.52元；三、原告的其他损失另案起诉。四、本案诉讼费由被告承担。

一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。结合双方提交的材料，本案争议焦点主要是张梅英与被告签订的项目管理目标责任书能否对原告***产生约束力。原告***主张其与张梅英系两个独立的法律主体，张梅英与被告在项目管理目标责任书中约定的仲裁条款不能对其产生约束力。该院认为，首先，原告***与张梅英在案涉项目管理目标责任书签订时系夫妻关系；其次，从该院及上级法院以前审理多起相关诉讼案件看，案涉工程与张梅英和被告签订的项目管理目标责任书所涉工程系同一工程即绍兴市烟草公司新昌分公司的大楼外立面幕墙玻璃安全改造、职工食堂建设项目。虽原告***认为张梅英与被告签订的项目管理目标责任书与其无关，然而原告***未能提供证据证明其与被告存在独立于张梅英之外的挂靠关系；最后，张梅英已故，原告***作为其继承人，概括继受了张梅英的权利义务。虽现在原告***主张其是实际施工人，但从该院及上级法院以前审理多起相关诉讼案件中***（张梅英为原告时，***为其代理人）诉讼行为看，***是认可张梅英与被告签订的项目管理目标责任书的，故该项目管理目标责任书能够约束案涉工程已具高度盖然性。该项目管理目标责任书中约定有明确的仲裁条款。原告***向被告主张案涉工程权利当受该责任书约定的仲裁条款约束。故在被告未放弃该仲裁条款的情况下，本案不属于人民法院受理民事诉讼的范围，该院对原告起诉依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定：驳回原告***的起诉。

本院认为，上诉人***在一审起诉以及二审上诉时均认为其是借用被上诉人金瑞公司的名义与烟草公司签订《建设工程施工合同》，并依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款第（二）项规定，认为其系案涉工程的实际施工人。就***是否是案涉工程实际施工人的问题，在张梅英就同一工程地点、同一工程名称起诉金瑞公司的（2016）浙0624民初1946号案和（2016）浙06民终3354号案中，张梅英以实际施工人名义主张权利，***系该案件二审程序中的委托诉讼代理人，对相关情况应为明知。此后，***就案涉工程起诉金瑞公司的（2018）浙0624民初5378号案、（2019）浙06民终188号案和（2019）浙民申3601号案中，以案涉工程的实际施工人身份主张权利，均未得到支持。本案中***再次以案涉工程的实际施工人身份主张权利，与已经生效的上述裁判文书存在矛盾；故其以实际施工人的身份主张案涉工程的权利，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条的规定，一审裁定驳回其起诉，并无不当。

上诉人***又主张本案应适用类案同判的法律规定，并提供了最高人民法院（2016）最高法民终591号和（2018）最高法民终433号民事裁定书，但该两案与本案系不同的事实，存在不同的情形，故本院对***的该部分主张不予采纳。

上诉人***还主张一审受理本案未在七日内审查，程序违法。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第一款、第二款规定的七日期间为立案审查时间，而本案一审系受理后发现存在不符合起诉条件等情形，故应适用该条第三款的规定，一审程序并无不当。被上诉人金瑞公司在一审中以其与张梅英间存在仲裁条款而提出管辖权异议，一审法院已作审查并在一审民事裁定书中作了明确表述，符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百一十六条的规定，该部分程序亦无不当。

综上，上诉人***的上诉请求均不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十一条规定，裁定如下：

驳回上诉，维持原裁定。

本裁定为终审裁定。

审判长董伟

审判员傅芝兰

审判员张百元

二○二一年八月二十七日

法官助理车楚佳

书记员余建维