***、华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂技术服务合同纠纷二审民事判决书

山东省枣庄市中级人民法院

民事判决书

（2017）鲁04民终1206号

上诉人（原审原告）：***，女，1944年8月15日出生，汉族，住枣庄市市中区。

委托诉讼代理人：***，住址同上。

委托诉讼代理人：汪喆，山东法扬律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂，住所地枣庄市市中区解放南路143号。

法定代表人：***，厂长。

委托诉讼代理人：季龙，男，该单位员工。

委托诉讼代理人：***，山东为众律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部，住所地江苏省南京市秦淮区光华路福海巷一号。

负责人：***，主任。

委托诉讼代理人：**，江苏永元律师事务所律师。

上诉人***与被上诉人华电国际电力股份有限公司十里泉发电厂（以下简称十里泉发电厂）、工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部（以下简称爆破服务部）物权保护纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2015）市民中初字第1186号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

***上诉请求：撤销原判，改判或发回重审；一、二审诉讼费由爆破服务部、十里泉发电厂承担。事实与理由：一、损害的事实通过照片、*某、*裕元的证言及多次协商调解意见，证实爆破服务部爆破施工行为给***的房屋造成一定程度的损害。经过街道办、居委会协商发电厂相关部门多次协商，十里泉发电厂均答应向上反映，及时处理赔偿，但迟迟没有处理。*某在庭审时的陈述与其书面证言不一致，*裕元不愿意出庭，只是出具了书面证言，都是因为这些人存在顾虑。二、关于因果关系、原因力、损失数额的鉴定问题。庭审时，被上诉人明确表示对因果关系和损失数额申请鉴定，但后来放弃了鉴定申请，要求上诉人申请鉴定。因鉴定费用昂贵，原告经济困难，不能承担如此昂贵的鉴定费用，所以被迫放弃了鉴定。本案司法鉴定的举证责任应当由爆破服务部、十里泉发电厂承担。爆破服务部爆破电厂冷却塔行为的能量和危险程度应当属于《侵权责任法》第七十二中规定的“高度危险作业”的范畴，应当举证责任倒置。比较而言，被上诉人更具备预交鉴定费的能力和条件，由被上诉人申请鉴定，更便于查清案件事实，便于案件的公正处理。

十里泉发电厂辩称，一、我厂与爆破服务部之间存在承揽合同关系，而与***之间不存在法律关系，***以爆破服务部损害其房屋为由，向答辩人提出侵权赔偿之诉，不具有请求权基础。2014年9月17日，十里泉发电厂与爆破服务部签订了承揽合同，将拆除1、2号水塔工程项目发包给爆破服务部以定向控制爆破方式予以拆除。合同约定承揽人在完成1、2号水塔拆除过程中对他人造成损害的，由其承担赔偿责任，发包人不承担任何责任。该工程项目已经审批同意，其爆破工程技术方案经专家对安全问题专门论证后并经枣庄市公安机关批准许可后，由爆破服务部独自实施，十里泉发电厂并未参与、组织、指导和指挥其工程的实施。***以爆破服务部实施工程过程中造成其房屋损害为由，向十里泉发电厂主*损害赔偿，不存在请求权基础。二、***所诉损害事实并不存在。爆破服务部实施拆除1、2号水塔工程项目，其实施效果完全符合设计方案。根据震动传播规律，同一单位时间内，震动波频只会向圆周匀速传播，而不会向单一方向变速传播，鉴于以被拆除水塔为界点，和***房屋等距离或更近的周围房屋并未因震动而受到损害，****诉称的因拆除水塔时产生的震动致使其房屋损害的主*明确违背了科学规律，事实上并不存在。三、***的诉求不具备侵权责任构成要件。***在一审庭审期间提供了照片、证人证言等证据，以证明其诉求的损害事实存在，但均不具备相应的证明力。原审法院多次向其释明并询问是否对爆破与其房屋墙缝之间是否有因果关系进行鉴定，***并未申请鉴定，致使其诉求所应有的损害事实因无有效证据予以证明而不能确认。损害事实存在的举证责任在***，因其没有证据证明损害事实的存在，其应承担不利的法律后果。损害事实是构成侵权责任的前提条件，无损害事实不可能构成侵权责任。***的诉求因没有损害事实存在，而不具备侵权责任的构成要件，故其诉讼请求没有事实和法律依据，依法不能成立。

爆破服务部辩称，一、***未能提供证据证明其房屋的损失是由于爆破水塔造成的，应承担举证不能的不利后果。***认为爆破水塔行为的能量和危险程度不低于《侵权责任法》第七十二条规定的情形，没有科学依据。我方实施的爆破技术是得到国家认可的，能够完全控制的，不属于高度危险作业。二审法院应驳驳回其上诉请求。

***向一审法院起诉请求：判令十里泉发电厂、爆破服务部消除危险、恢复原状、修理或者重作或更换（为***修复房屋）并承担维修费用及诉讼费用。

一审法院认定事实，2014年9月17日，十里泉发电厂和爆破服务部签订《#1、2冷却塔拆除工程技术协议书》，约定由爆破服务部对十里泉发电厂#1、2冷却塔进行爆破拆除。爆破服务部做好冷水塔周围的构建筑物、管线、动力电缆、通讯电缆的保护工作，如有损坏应原价赔偿或无偿修复，采取必要的碎石防飞、减震措施，防止周围建筑物损坏及人身伤害，特别是解放路行人及沿街建筑。协议签订后，爆破服务部对冷却塔进行了爆破拆除。爆破后，***向十里泉村委会、光明路街道办事处、十里泉发电厂多个部门反映位于枣庄市市中区解放南路167号十里泉村的房屋因爆破受损，庭审中，***为证实自己的主*，提交了房屋受损照片，照片中房屋有明显裂缝，两三片瓦片被碎石击中破损。十里泉发电厂、爆破服务部对证据不认可，认为房屋在爆破前就存在裂缝。为此，爆破服务部提交照片欲证实，在爆破发生前房屋就存在裂缝。由于照片不显示时间，***对此证据形成时间提出异议。爆破服务部另提交广东中人集团建设有限公司出具的《华电国际十里泉发电厂1#、2#冷却塔爆破拆除工程监理总结》。该监理报告载明“爆破无飞石危害，爆破震动均控制在《爆破安全规程》规定的范围以内，对附近民房、建筑未造成影响。”***认为监理方并未到其家中查看，所出具的监理报告与事实不符。庭审中，***申请了证人*某出庭作证。证人*某当庭陈述，爆破后因***反映房屋受损，与十里泉村委会*裕元书记到***家中查看，房屋的裂缝是旧的，但是因爆破造成了裂缝出现掉灰现象，并且造成了两三片瓦片损坏。经与十里***负责人*主任协调，*主任同意赔偿20000元，承诺第二次爆破一起赔偿。十里***经质证认为，证人证言表明***房屋在爆破前就有破损情况，20000元赔偿不是承认受损事实，而是为了尽快解决问题。爆破服务部经质证认为，不知道20000元赔偿事宜，并且证人爆破前未到***家中查看，不能确定***现在房屋损害是由于爆破引起。由于爆破与房屋损坏之间是否有因果关系，双方之间争议较大，法院向***阐明如果对此申请鉴定，庭后十日内提交书面申请，逾期视为放弃。***当庭表示同意。庭后十日内，***未提交书面申请鉴定爆破与房屋损坏之间的因果关系。一审法院认为，十里***与爆破服务部系承揽合同关系。承揽合同关系适用过错责任原则，承揽人在完成工作过程中对他人造成损害的，定作人如无过错，不应承担赔偿责任。双方亦签订协议明确如因爆破造成损害，由爆破服务部承担赔偿责任。故***损失应当由爆破服务部承担赔偿责任。对于***房屋的具体受损情况，***应当对自己房屋因爆破受到损失提交证据证明。现有证据仅能确定房顶瓦片两片因爆破受到损害，而其他墙缝的形成时间是爆破前还是爆破后无法确定。诉讼过程中，审判人员多次向***释明并询问是否对***均不要求鉴定，***应对此承担举证不能的不利后果。故对***当庭陈述的房屋受损事实，法院认可部分瓦片因爆破受损。结合本案情况和***受损情况，法院认为应当由爆破服务部将受损瓦片进行修理或者更换。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、第一百三十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部于判决生效十日内将原告***位于枣庄市市中区解放南路167号十里泉村的房屋的受损瓦片恢复原状或者更换；二、驳回原告***的其他诉讼请求。案件受理费100元，由被告工程兵工程学院南京工程爆破技术服务部承担。

二审诉讼中，***围绕其上诉请求提交证据。证据为收条（一份），拟证明因维修房屋支出维修费用23520元。十里泉发电厂质证意见为，该收条不能作为证据使用，应提交正式发票，与本案没有关联性。爆破服务部的质证意见为，不是正式发票，且收款人未到庭予以证明，对证据的真实性不予认可，且维修房屋与本案无关。本院认证意见为，此证据缺乏其他证据相印证，与本案没有关联性，不能达到其证明目的。对于一审查明事实，本院依法予以确认。

本院认为，最高人民法院《关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主*的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。***主*其房屋因爆破服务部进行爆破而受损,应对损坏结果形成的原因及损失等承担举证责任。原审时，***提供的证据仅能证明房屋瓦片有破损，但对于其房屋裂缝的形成时间及是否由爆破而导致，未能提供证据予以证明。二审时提供的维修房屋的收条，因缺乏其他证据予以证明，亦不能达到其证明目的。因此***的上诉请求因无充分证据予以证明，故对其上诉请求不予支持。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费100元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长**

审判员孙晓

审判员***

二〇一七年十二月十二日

书记员***