某某建劳务有限责任公司、某某等建设工程分包合同纠纷民事二审民事判决书

宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2022）宁02民终814号 上诉人（原审被告）：***建劳务有限责任公司，住所地宁夏银川市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，男，1975年8月8日出生，汉族，该公司职工，住银川市。 委托诉讼代理人：秦江，男，1988年6月19日出生，汉族，该公司职工，住银川市。 被上诉人（原审原告）：***，女，1967年10月25日出生，汉族，**县华盛玻璃纤维有限公司经理，住**县。 委托诉讼代理人：***，***源律师事务所律师。 原审被告：***，男，1970年10月5日出生，汉族，个体，住石嘴山市。 委托诉讼代理人：**，***和律师事务所律师。 原审被告：石嘴山市星***安装有限责任公司，住所地石嘴山市。 法定代表人：***，该公司总经理。 委托诉讼代理人：***，宁夏众和众律师事务所律师。 原审被告：石嘴山市**市政产业（集团）有限公司，住所地石嘴山市。 法定代表人：***，该公司董事长。 委托诉讼代理人：***，宁夏众和众律师事务所律师。 原审被告：**县住房和城乡建设局，住所地**县。 负责人：***，该局局长。 委托诉讼代理人：***，宁夏宁人律师事务所律师。 上诉人***建劳务有限责任公司（以下简称鑫建公司）因与被上诉人***、原审被告***、石嘴山市星***安装有限责任公司（以下简称**公司）、石嘴山市**市政产业（集团）有限公司（以下简称**公司）、**县住房和城乡建设局（以下简称**住建局）建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区**县人民法院（2022）宁0221民初167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2022年8月11日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人鑫建公司的委托诉讼代理人***、秦江，被上诉人***的委托诉讼代理人***、原审被告***的委托诉讼代理人**，**公司、**公司的共同委托诉讼代理人***、**住建局的委托诉讼代理人***到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫建公司上诉请求：请求撤销一审判决第一项，改判驳回***针对鑫建公司的诉讼请求。事实和理由：1．本案的核心证据是***出具的《外墙保温工程施工合同》，合同相对方是***和**公司，合同的签订、履行均由**公司完成，***作为代表人签字，涉案工程由**公司中标，**公司是涉案工程的承建方，所有工程款的支付均由**公司向***支付后才向实际施工人支付，**公司应为付款主体。2．在***与***签订的《外墙保温工程施工合同》中，没有鑫建公司的签字确认，也没有鑫建公司的结算、付款，鑫建公司不是合同的相对方，合同加盖的是**公司项目部专用章，***的付款主体是***、**公司，**住建局在欠付工程款范围内承担付款责任。3．鑫建公司与**公司签订的建设工程劳务分包合同中，工程内容是该工程的所有劳务，在双方的责任与义务中约定内容并不包含外墙保温工程。 ***辩称，一审判决认定事实清楚，鑫建公司与**公司虽然签订了建设工程施工劳务承包合同，但***作为该合同中约定的现场负责人在与***签订外墙保温施工合同及***组织人员施工过程中实质上已经突破了劳务承包合同中仅仅约定劳务承包的内容，***的施工形式为包工包料，应当认定为建设工程分包，根据司法解释相关规定，鑫建公司作为***的被挂靠方，应当与***共同承担法律责任，因此一审判决鑫建公司与***共同向***支付欠付工程款并无不当，鑫建公司的上诉请求及事实和理由无事实及法律依据，应当驳回其上诉请求，维持原判。 ***述称，***应当承担向***支付工程款418100元的责任，但一审判决有误，应当判令**公司承担连带付款责任，对于鑫建公司的上诉请求及事实和理由没有异议。 **公司述称，一审判决中关于**公司不承担责任部分认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鑫建公司上诉请求及事实和理由没有相关依据，应当予以驳回，**公司并未在《外墙保温工程施工合同》中加盖公司印章，**公司从未刻制也并不持有所谓的**公司项目专用章，也并未签订该份合同，非该合同的相对人，因此鑫建公司认为**公司作为付款主体的上诉理由不能成立，请求依法予以驳回。 **公司述称，一审判决中关于**公司不承担责任部分认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。鑫建公司上诉请求及事实和理由没有相关依据，应当予以驳回。 **住建局述称，一审判决第一项、第三项无异议，对于第二项有异议，对鑫建公司上诉事实和理由中提到**住建局应当在欠付工程款范围内承担付款责任的理由不予认可，本案中建管办与**公司签订建设工程施工合同，对于**公司与鑫建公司签订的劳务承包合同及鑫建公司与***、***与***之间的关系**住建局不了解不知情，本案***其实际施工人的身份不符合建设工程司法解释规定，解释只规范的是转包和违法分包两种关系，未规定借用资质的实际施工人及多层转包和违法分包关系中的实际施工人有权请求发包人在欠付工程款范围内承担责任，本案***的身份不符合转包、违法分包的两种情况，不应突破合同相对性向发包方主张权利。 ***向一审法院起诉请求：1．判令鑫建公司、***支付工程款418100元；2．判令**住建局、**公司、**公司在欠付鑫建公司、***工程款范围内对上述欠款承担连带清偿责任；3．本案诉讼***建公司、***、**公司、**公司、**住建局负担。 一审法院认定事实：2017年2月16日，**住建局发布**县某家园四期工程设计招标公告，对外公开招标，该项目业主及招标人均为**住建局。2017年3月10日，**县人民政府与**公司签订《**县某家园四期工程建设管理委托协议》，**县人民政府委托**公司负责案涉工程的建设管理，主要事项有：负责组建工程项目部、负责工程建设过程的全过程代建管理、协调各参建单位的业务活动、提出合理可行的施工技术措施、主持现场施工管理例会、解决处理施工中存在的问题、协助委托方办理工程决算审计等事项。2017年4月12日，**住建局向**公司下发平建发（2017）110号文件，同意成立**县某家园四期工程建设管理办公室。2017年6月17日，**公司中标**县某家园四期工程设计工程。后**县某家园四期工程建设管理办公室与**公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定**县某家园四期工程建设管理办公室将位于**县东风路东侧，团结东路北侧，发行路西侧，某家园小区南侧的案涉工程发包给**公司完成。工程签约合同价为78683681.07元。2017年8月27日，**公司与鑫建公司签订《建设工程施工劳务承包合同》一份，合同约定**公司将案涉工程的1、3、5、8、9#楼的劳务部分发包给鑫建公司完成。签约合同价为11781893元（含税价）。2018年4月12日，***与***签订《外墙保温工程施工合同》，合同约定***将案涉工程1#、3#、5#楼工程外墙保温、外墙涂料工程承包给***施工完成，承包方式为包工包料，***必须保证在2018年5月30日前完工。合同还约定了工程量、合同价款及付款方式等内容。2018年11月25日，***聘请的现场技术员**给***出具工程结算单，***完成的工程款总计1068100元，其中质保金53405元。后***及**公司累计向***支付工程款65万元，下剩工程款418100元（含质保金53405元）未付，引起本案诉讼。 另查明，2019年3月1日，由***的财务人员通过微信发送给***的一份外保温分包结算单，虽无结算人员签字，但该结算单能够证实***完成外墙保温工程结算的工程总价款为1068100元，其中质保金为53405元，已支付工程款65万元的事实。 还查明，***在原审中曾**其挂靠鑫建公司，重审时又**是借用鑫建公司的资质。对***要求***承担工程款支付责任无异议，并愿意承担付款责任。 同时查明，**县某家园四期工程已交付使用，但该工程审计结果尚未作出，工程总价款无法确定。**住建局、**公司、鑫建公司之间均未进行工程结算。 一审法院认为，一、关于***诉讼请求的认定 1、2018年11月25日，***聘请的现场技术员**给***出具工程结算单一份，证实***完成的工程总价款为1068100元，其中质保金为53405元。该工程结算单由***持有，***无异议，予以确认。 2、2019年3月1日，***的财务人员通过微信给***发送外保温分包结算单一份，虽没有结算人员签字，但参照微信聊天截图，可以证实***完成外墙保温工程结算的工程总价款为1068100元，已付工程款65万元。 综上，对***要求***支付下欠工程款418100元（含质保金53405元）的请求，予以确认。 二、关于本案承担付款责任的认定 1、***与***签订《外墙保温工程施工合同》，***按照合同完成施工，***聘请的现场技术员**给***出具工程结算单，***对此事实、结算结果及对***要求其承担支付工程款责任的请求无异议，愿意承担付款责任，故对***要求***支付下剩工程款418100元（含质保金53405元）的请求，依法予以支持； 2、***在原审中曾**其挂靠鑫建公司，重审时又**是借用鑫建公司的资质，鑫建公司也*****系借用其公司资质。一审法院认为不论***挂靠鑫建公司还是借用鑫建公司的资质，其都是以鑫建公司的名义对外从事民事活动，***的行为系代表鑫建公司，故对***要求鑫建公司对下剩工程款418100元承担支付责任的请求，依法予以支持； 3、**公司与鑫建公司签订《建设工程施工劳务承包合同》，**公司系案涉工程的总承包人，其又将案涉工程分包给只有劳务分包资质的鑫建公司，存在违法分包的情形，但***与**公司之间并无合同关系，故不能突破合同相对性要求**公司承担责任，且按照最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（简称杭州会议）第28条的规定：“人民法院在受理建设工程施工合同纠纷时，不能随意扩大《关于审理建设工作施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六第二款的适用范围，要严格控制实际施工人向与其没有合同关系的转包人、违法分包人、总承包人、发包人提起的民事诉讼，且发包人中只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。故对***要求**公司承担连带清偿责任的请求，依法不予支持； 4、**公司在案涉工程中承担的主要事项为各方协调、监督、提出合理化建议、主持现场例会等事项，该公司既不是案涉工程的承包人，也不是发包人，也并非合同的相对方，故对***要求**公司承担连带清偿责任的请求，依法不予支持； 5、**住建局发布案涉工程设计招标公告，案涉工程项目业主及招标人均为**住建局。虽然案涉工程系某家园四期建设管理办公室与**公司签订，但该某家园四期建管办系**住建局设立的临时性机构，代表**住建局管理案涉工程方面的日常工作，不具备法人资格，对外不具有承担民事责任的能力，其法律责任应由**住建局承担。因案涉工程审计结果尚未作出，庭审中**住建局***欠**公司部分工程款，故**住建局应在欠付**公司工程款范围内承担向***支付工程款的责任。 6、*****《外墙保温工程施工合同》系其与***签订，***也予以认可，鑫建公司辩解外墙保温工程系**公司另一发包的工程，该辩解意见不能成立。 本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应当适用当时的法律、司法解释的规定。 综上，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条之规定，判决：一、***与鑫建公司于判决生效后十日内连带支付***工程款418100元（含质保金53405元）；二、**住建局在欠付**公司工程款范围内承担向***支付工程款的责任；三、驳回***的其他诉讼请求。案件受理费7572元，由***、鑫建公司负担；保全费2610.50元，由***负担。 二审期间，当事人均未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的焦点问题为，1．一审法院判决鑫建公司对案涉工程款承担共同付款责任是否正确？2．**公司是否应对案涉工程款承担付款责任？ **公司（甲方）与鑫建公司（乙方）签订《建设工程施工劳务承包合同》，合同约定**公司将案涉工程的1、3、5、8、9#楼的劳务部分发包给鑫建公司完成，该合同三、1.1约定：“甲方应使用有相应资质的劳务承包公司（木工、砌筑、抹灰、油漆、钢筋、混凝土、焊接、水电暖安装、模板、脚手架、**等类别），对所承揽的整体工程负总责，并履行与业主方合同约定的责任和义务”，***与***签订《外墙保温工程施工合同》，该合同约定***将案涉工程1#、3#、5#楼工程外墙保温、外墙涂料工程承包给***施工完成，***承包的外墙保温、外墙涂料工程应包含在**公司与鑫建公司签订《建设工程施工劳务承包合同》的施工范围之内，***在原一审中**其挂靠鑫建公司，一审重审、二审时又**是借用鑫建公司的资质，鑫建公司一、二审也*****系借用其公司资质。不论***挂靠鑫建公司还是借用鑫建公司的资质，其都是以鑫建公司的名义对外从事民事活动，与***签订案涉工程《外墙保温工程施工合同》，故一审法院判决支持***要求鑫建公司对本案下剩工程款418100元承担支付责任的请求正确。鑫建公司主张其不应承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予支持；**公司系案涉工程的总承包人，其又将案涉工程分包给只有劳务分包资质的鑫建公司，存在违法分包的情形，但***与**公司之间并无合同关系，故不能突破合同相对性要求**公司承担责任，且**公司对案涉工程款承担付款责任也不符合最高人民法院2011年全国民事审判工作会议纪要（简称杭州会议）第28条的规定，一审法院对***要求**公司承担连带清偿责任的请求不予支持，论述理由正确。鑫建公司要求**公司对案涉工程款承担付款责任的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，鑫建公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7572元，由上诉人***建劳务有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　*** 审 判 员　*** 二〇二二年十月十九日 法官助理　*** 书 记 员　罗　浩 《中华人民共和国民事诉讼法》 第十四条人民检察院有权对民事诉讼实行法律监督。 第一百七十七条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第一百八十二条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。 第二百一十二条当事人申请再审，应当在判决、裁定发生法律效力后六个月内提出；有本法第二百零七条第一项、第三项、第十二项、第十三项规定情形的，自知道或者应当知道之日起六个月内提出。