上海悟信实业有限公司与某某建设工程施工合同纠纷二审案件二审民事判决书

上海市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）沪01民终11687号

上诉人（原审被告）：上海悟信实业有限公司，住所地上海市崇明区中兴镇兴工路18号1号楼149室。

法定代表人：罗建，执行董事。

委托诉讼代理人：金奎国，男，该公司员工。

委托诉讼代理人：冯岳，北京市蓝鹏律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1985年9月12日生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：卢胜环，上海段和段律师事务所律师。

委托诉讼代理人：王立清，上海段和段律师事务所律师。

原审被告：上海地通建设（集团）有限公司，住所地上海市奉贤区苍工路1288号第一幢第一层。

法定代表人：张建德，董事长。

委托诉讼代理人：杜凡，女，该公司员工。

委托诉讼代理人：姚逸，女，该公司员工。

原审被告：陆辉，男，1974年6月30日生，汉族，住江苏省如皋市。

委托诉讼代理人：林静，上海市金钟律师事务所律师。

上诉人上海悟信实业有限公司（以下简称悟信公司）因与被上诉人***、原审被告上海地通建设（集团）有限公司（以下简称地通公司）、原审被告陆辉建设工程施工合同纠纷一案，不服上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初11502号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

悟信公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回***一审中的全部诉讼请求；本案一审、二审案件受理费由***负担。事实和理由：本案涉案项目奉贤XX豪庭室外总体工程项目（以下简称系争工程），业主为上海A有限公司（以下简称A公司），总包为地通公司，分包为悟信公司。系争工程可以分为三部分，即零星工程（含围墙主体结构）、北块西区室外景观（含围墙装饰）、北块车库四周与房子交界部位回填黄沙。其中零星工程，因为工期长，金额为200多万元，前期垫资几十万即可，故悟信公司将其分包给陆辉个人，并由陆辉安排***及其父亲隋某具体施工。零星工程的开始时间为2011年3月，隋某自2011年4月开始从陆辉处领取工程款，而审计报告出来后，因陆辉父亲陆某系财务出身，故代表陆辉与悟信公司进行了结算。而***并无证据证明其与悟信公司之间就零星工程进行施工、管理、结算，此前***与悟信公司之间也不存在任何联系。故综合上述情况，可以认定零星工程系由悟信公司分包给陆辉，***并非实际施工人。关于北块西区室外景观工程。该部分工程涉及造价385万元，涉及的工作量也较大，且工期短，***并无施工经验及相关技术和劳务人员，没有独立完成该项工程的能力。且该部分工程的主材部分均是由悟信公司出资购买，相应的合同及结算也系悟信公司与各供应商进行，***仅是作为悟信公司的采购员及经办人，材料款均是悟信公司支付。人工部分也是悟信公司与李某之间签订了协议并实际履行。故该部分工程系悟信公司施工，***并非实际施工人。关于北块车库四周与房子交界部分回填黄沙。该部分工程造价达1,491万元，先期垫资需要600万元左右，悟信公司具备相应的施工能力，而***并无施工能力。根据悟信公司与地通公司之间签订的《土方工程施工承包合同》，回填工程本身就包含在土方工程中，因实际施工过程中，采用土回填出现沉降问题，故将土回填改为砂石回填，并将原土方工程中的单价结算改为定额计价，由此，双方在《室外总体工程施工合同》及《备忘录》中重新约定了该部分工程，但合同及施工主体并未发生变更。根据相应的施工材料，砂石回填项目工程量大，施工工期仅为1个月，根据***提供的施工证据，显然是无法按期完工。而悟信公司提供的证据，可以证明悟信公司有足够的人力及机械去完成施工。且***提供的证人余某1作证陈述的施工方法，完全不符合相应的施工技术规范，余某1的证人证言不具可信度。仅凭购买砂石的证据、砂石回填的《密度试验报告》及《击实试验报告》在***处就认定***是砂石回填工程的实际施工人，缺乏依据及合理性。悟信公司与***之前从未合作，在***无施工资质、无垫资、无施工团队、未配置机械设备的条件下，悟信公司将2,200多万元的工程分包给***，显然不具备可能性。因***是系争工程部分项目的采购员、管理员，故其在很多施工资料上有签字，但不足以认定***是实际施工人。***的诉讼请求，依法应全部予以驳回。

被上诉人***辩称，不同意悟信公司的上诉请求。***与悟信公司之间没有任何的委托关系，没有任何证据证明***是悟信公司的现场施工经理等工作人员。施工过程中，***作为实际施工人参与，支付款项时也明确是分包人工费还是进度款。景观工程人工费用，李某也是写明收到悟信公司分包商款项。砂石回填项目中的供货商余某1与***签订《土方车辆抵款协议》、***又与悟信公司签订《土方车辆抵款协议》，可以证明***是悟信公司的分包人。关于大理石材的问题，悟信公司虽然直接支付了部分款项给时某，但明确是预支配套进度款，扣除***进度款，后续还是需要***签字确认。

原审被告地通公司述称，地通公司仅认可悟信公司是现场施工人，悟信公司与***之间的关系，地通公司不清楚。地通公司与悟信公司已就XX豪庭项目的室外工程及土方工程结算并履行完毕，不存在欠付悟信公司工程款的问题。

原审被告陆辉述称，同意悟信公司的上诉请求和上诉意见。

***向一审法院提出诉讼请求：1.悟信公司支付所欠工程款8,239,513.92元；2.悟信公司支付逾期利息，自2016年9月1日起至实际支付日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；3.地通公司在欠付工程款范围内承担付款责任。本案一审庭审中，***变更第1项诉讼请求为：悟信公司支付所欠工程款8,893,486.92元；变更第2项诉讼请求利息的本金为8,893,486.92元。

一审法院认定事实：2008年10月21日，A公司出具认价单，确认黄沙75元每吨、124.50元每平方米。该认价单上报单位为地通公司土方队，地通公司盖章处由悟信公司的金奎国签字。

2009年9月17日，悟信公司与地通公司签订《内部承包管理协议》一份，约定：悟信公司以地通公司名义承接XX豪庭（南块）零星工程、售楼处土建、土方工程施工任务；悟信公司自行组织生产、自主经营、自负盈亏、并按地通公司要求组建、管理施工队伍；地通公司收取悟信公司承包决算总价8%的管理费（含税金）；此协议适用于悟信公司以地通公司名义承接的其他上海地区项目的工程。地通公司与A公司曾签订《土方工程施工承包合同》一份，约定：地通公司向A公司承包建设XX豪庭一期（南块）土方工程；工程地点为金海路、德丰路、运河北路、经一路；工程内容为基坑开挖外运、短驳、回填及河道开挖、回填、清理淤泥等；暂定合同价4,300,000元，据实结算；按照A公司规定每幢楼房在合理的工期内完成，每幢楼房开竣工日期以A公司签发的工作联系单为准。

地通公司与悟信公司曾签订《土方工程施工承包合同》一份，约定：悟信公司向地通公司承包XX豪庭二期3（北块）土方及降水工程；工程地点为金海路、德丰路、年丰路、望园路；工程内容为基坑开挖外运、短驳、回填及井点降水等；暂定合同价22,000,000元，据实结算；按照地通公司规定的合理工期内完成。上述土方工程施工期间为2010年起至2011年12月。

地通公司与悟信公司签订《备忘录》一份，约定悟信公司XX家园室外总体工程施工范围：1、南二期26#、31#、33#、37#楼4幢多层道路路基、停车场和回转车道路基和饰面、场区小品及每次交房范围间的临时围墙等土建工作量，（道路面层石材贴面、路侧石、围墙石材贴面、门厅入口踏步和平台、残疾人坡道石材贴面均由张家兴采购、施工）。场区外围围墙和围墙顶部灯具安装、线盒电线敷设、灯具为甲供。交房前室外管网的零星修补和场区内绿化用给水和道路维修、清洗等，以签证单为准。2、北块东区挡土墙（西侧从坐标：X=-33662.856，Y=1567.225，到坐标：X=-33519.042，Y=1543.310，和西北侧从坐标：X=-33408.122，y=1684.932，到坐标X=-33482.147，Y=1549.607）、车库四周与房子交界部位回填黄沙、零星维修（临时道路、临时围墙、雨污水管道维修等）、原临时围墙拆除。3、北块西区场区室外景观、道路路基及饰面（除沥青路面面层由甲方指定外），停车场、回转车道路、消防登高场地路基和饰面，场区小品、汀步石。车库四周与房子交界部位回填黄沙、零星维修（临时道路、临时围墙、雨污水管道维修等）、原临时围墙拆除，新建围墙:（饰面、栏杆、灯具安装）。4、年丰路北侧堆土场围墙、楚园路两侧临时围墙。5、开关站和车库顶板上通风管井外墙饰面。

签订《备忘录》以后，地通公司与悟信公司于2011年8月12日签订《室外总体工程施工合同》一份，约定：地通公司将XX豪庭室外总体工程发包给悟信公司施工，暂估工程款9,000,000元（以工程竣工决算为准）；施工范围为与上述《备忘录》一致。

系争工程《签证单》中，签证编号处的内容为：零星004（隋）、零星005（隋）、零星006（隋）、零星007（隋）、零星008（隋）、零星0011（隋）、零星013、零星0017（隋）、零星0020（隋）、0021（隋）、0023（隋）、0024（隋）、0025（隋）、0027（隋）、0028（隋）、0030（隋）、0032（隋）、0033（隋）。另有一份《工程量确认单》，签证内容为车库周边砂石回填，没有签证编号。上述签证单或工程量确认单均在***处。另有系争工程的《图纸会审、设计交底纪要》、《上海XX豪庭二期西区景观材料确认单》、《技术核定单》、《工作联系单》、《工程竣工结算申请会签单》、《关于要求规范结算送审格式的通知》等文件亦在***处。

系争工程中，南二期施工时间自2011年3月开始，至2011年6月完工；南二期完工后即开始北块工程的施工，北块东区先施工，完成一半左右开始北块西区的施工，期间北块东区和北块西区的施工时间有重叠；北块工程于2012年3、4月完工。

2011年9月24日，上海B有限公司出具《粗粒土密度试验报告（灌砂法）》八份，对委托单位为A公司的XX豪庭工程1号房北侧地下车库周边回填、26号房北侧地下车库周边回填、15号房南侧地下车库周边回填、7号房东侧地下车库周边回填进行评定。2011年9月19日，上述单位出具《击实试验报告》，对系争工程中的车库周边回填进行击实试验。上述报告系应开发商A公司要求进行的，报告均在***处。

2011年10月6日，上海C有限公司出具《钢筋原材检测报告》，对系争工程中工程部位为挡土墙、门卫房、垃圾站所需的钢筋进行检测，检测结论为合格。上述检测报告亦在***处。

2012年12月5日的《XX豪庭大理石结算单》确认时某的大理石款总额为1,054,142元，已付款890,000元。悟信公司副总经理金奎国在该结算单上书写：此结算为现场实测数量，因路平石部分和路侧石、雨水口加工和损耗，结算总价调整为一百零六万元，扣除付款八十九万，余款一十七万元。并由金奎国、时某、***签字确认。向时某支付已付款项890,000元的付款凭单，除2012年1月16日100,000元的付款凭单外，其余原件均在***处。已付款项中由***向时某支付790,000元。2012年1月16日100,000元的付款由悟信公司支付；在该凭单上，由金奎国书写：预支配套进度款，扣***进度款。并由金奎国、***及时某签字确认。后大理石余款170,000元由悟信公司向时某支付。

2013年2月1日，悟信公司金奎国与徐某签订《徐某景观建筑垃圾结算单》，载明：建筑垃圾清运价款共计101,415元，已付50,000元，余款51,415元；当日由悟信公司再支付10,000元，欠款41,000元。上述款项中已付的50,000元由***于2011年11月17日向徐某支付10,000元，于2012年1月17日向徐某支付40,000元。

2015年1月29日，Z公司（以下简称Z公司）向上海地通建设（集团）有限公司（小隋）出具《付款通知书》，通知：由贵公司承包施工的XX豪庭室外总体工程的工程造价审核工作已经结束，经双方协商咨询费为200,000元整。***在该付款通知书上签字确认同意协商费用200,000元，Z公司法定代表人周某2在该付款通知书上签字加盖私章确认收审价费200,000元。后由***支付该咨询费。

2015年1月20日，Z公司出具《XX豪庭室外总体景观工程工程结算审价报告》一份，载明：受A公司委托，对A公司开发的XX豪庭室外总体景观工程（悟信）项目的工程造价进行结算审价。该工程由地通公司承建，对A公司送来的地通公司编制的工程结算书及有关资料进行了审核。审价结果为：XX豪庭室外总体景观工程（悟信）原决算送审价28,612,826元，经审核总价为22,363,076元，核减金额6,249,750元，核减率为21.84%。该报告内附工程审价审定单由Z公司法定代表人周某2加盖私章。其中签证单工程总价15,946,411元。该《审价报告》针对工程范围为《备忘录》确定的工程，未按照南块与北块区域细分。

2016年9月1日，案外人余某1与***签订《土方车辆抵款协议》一份，约定：***在XX豪庭项目室外景观工程施工过程中尚欠余某1的建筑材料款305,000元，现***与悟信公司协商，将悟信公司名下的沪BXXXXX和沪BXXXXX两辆土方车辆给***抵扣余某1的欠款，经双方协商协议如下：……；三、付款方式：***欠余某1的建筑材料款305,000元，在签订协议后所抵扣的价款200,000元，***在余某1建筑材料欠款中直接扣除，同时在签订本协议后由悟信公司代***支付60,000元给余某1，剩余45,000元在2016年12月31日前由悟信代***支付给余某1；……。同日，***与悟信公司签订《土方车辆抵款协议》，约定：***在南桥XX豪庭项目室外景观工程施工过程中尚欠余某1的建筑材料款305,000元，现***请求悟信公司将悟信公司名下的沪BXXXXX和沪BXXXXX两辆土方车辆给***抵扣余某1的欠款，经双方协商协议如下：……；三、付款方式：***尚欠余某1的建筑材料款305,000元，在签订协议后所抵扣的价款200,000元，同时在签订本协议后悟信公司代***支付60,000元给余某1，剩余45,000元在2016年12月31日前由悟信公司代***支付给余某1，悟信公司在***工程款中直接扣除305,000元。上述两份协议已经履行完毕。

悟信公司通过转账至案外人如皋市XX有限责任公司第五项目经理部（以下简称XX项目部）的方式向***支付6,320,590元；由***签字向悟信公司领取材料款2,235,000元及人工费830,000元；悟信公司向***支付现金440,868元；由悟信公司直接向材料供应商支付人工费521,500元和材料费1,213,585元。上述悟信公司的已付工程款共计11,561,543元。

陆辉系悟信公司高级管理人员，陆辉自2011年4月26日起至2014年12月1日期间陆续向***（或***之父隋某）支付预付工程款或审计费共计560,000元。陆辉自2015年2月17日起至2017年1月6日期间通过其妻子周某1陆续向系争工程的材料商支付材料款等共计259,000元。2011年11月20日，系争工程材料供应商向陆辉借款20,000元，后在结算时将该款作为已付工程款结算。***称2011年11月7日、11月8日分三笔向陆辉的妻子周某1支付共计1,000,000元。***于2012年1月17日向陆辉的妻子周某1支付578,000元，***称该款项为给陆辉的系争工程介绍费。

悟信公司需支付地通公司管理费8%，***在庭审中确认需向悟信公司支付管理费4%。

另，根据***的申请，一审法院传证人余某1出庭作证。

证人余某1述称，其挂靠在上海D有限公司和上海E有限公司做业务。***向其购买了黄沙、石子、水泥和钢筋。从联系到采购、交接材料、对账，其都是和***联系，最终的尾款是其和***一起到悟信公司处，由悟信公司代***向其支付的。工地上施工、管理、收料都是***负责，没有悟信公司的人。施工过程中需要挖机，但其不向***提供挖机，其在送货时需要配合***施工，驾驶员要注意避开坑。其和***谈好价格、***到堆场看好材料之后，***告诉其要填哪几个坑，其安排车辆运到现场。其送货后，送货单签好，其要看到坑填完为止，没有填完其要继续送货的，需要填到和地面持平，***安排工人浇水，沉降后再继续填黄沙、石子。卡车可以开到坑边，卸货不需要人工和挖机，是自卸车。在交易过程中的付款都是***支付的。双方结算后，***还欠我305,000元，***说没有钱了，***找了悟信公司，用悟信公司的两辆车抵了200,000元，抵扣的钱算在***的账上。两辆车拿到了，剩余的款项105,000元是悟信公司支付的，黄沙石子填在东块和西块，在XX小洋房的北面，一共三块，德丰路、年丰路北面、年丰路西面的北面都送过黄沙、石子。水泥用在年丰路的西面，钢筋用在年丰路的西面和北面。土方车的款项用于抵水泥款之外的款项，水泥款现在还差20,000余元，其会找***结算。上海D有限公司的公章是其盖的，该公章是由其掌控的。销售上述材料给***并未开具发票。收款方式包括现金、转账、支票、承兑汇票等，都是转到其个人账户的，现金就在100,000元左右，承兑汇票是上海F有限公司收的。***提供的证据五和证据七都是对的，送货单都是其与其弟弟余某2的名字，里面只有一张沈某的欠条不是其这里的。

***对证人证言没有异议。悟信公司对证人证言认为，证人证言和***提供的证据29有矛盾，对当庭作证的证人证言没有异议，但对证言中关于回填工艺有异议，对工地由谁施工有异议，其他都没有异议。是材料商向悟信公司要钱，才签订了三方协议，不是悟信公司担心***不付钱。悟信之后支付给证人的105,000元都来自陆辉配偶。地通公司对证人证言有异议，认为材料清单证人说***有的，***的举证真实性有异议，证人不清楚抵债协议的金额，询问***之后才知道。一审法院对证人证言中***与悟信公司无异议部分以及有证据予以佐证部分依法予以确认。

另,根据悟信公司的申请，一审法院传证人姚某出庭作证。

证人姚某述称，其是开挖机的，从系争工程开始时其就帮悟信公司开挖机，这个工程的挖机大部分都是其叫来的。其主要是做回土，只要用得着挖机的地方都是其做的。回土就是土回填、有时也有砂石回填。其本人也在现场开挖机。悟信公司与其结算过，***也与其结算过。悟信公司与其结算了七万余元，***与其结算了两万余元。现场是金奎国、罗建和陈某管理与安排工作。其与悟信公司直至出庭作证时仍有业务联系，有工程在做。证人证言的内容不是其写的，签字是其签的。悟信公司与其没有签订过书面的合同，***与其也没有书面合同，谁叫其干活谁就得付钱。悟信公司支付的挖机费用里不只是其的挖机，其叫来的挖机都是其代领钱的。为悟信公司施工的范围其不清楚。其向***出具的收条是其签字的，费用是***结算给其的，这笔费用涉及的工程范围其也不清楚。在系争工程中，其南块和北块的工程都做了，北块西区和东区的工程也都做了。***不是现场管理人员，除非***让其干活的部分，否则***管不到其。***对证人证言认为该证言推翻了证人出具的书面证词，证人认可了做了***的工程，也做了悟信公司的工程；证人认可目前仍在做悟信公司的工程，书面证词系悟信公司起草的，有倾向性；证人认可了***不是现场管理人员，***单独找证人使用挖机，***向证人支付了使用费30,000元，证明***使用挖机不需要悟信公司支付费用也不需要悟信公司同意；证人的工作是土回填，挖机主要用于土方，不是本案争议的砂石回填。悟信公司对证人证言认为，证人作证的内容是悟信公司提供的书面证词的内容，书面证词内容是真实的，谁请证人工作跟谁结算，系争工程中有土回填和砂石回填，证人没有说***是否为管理人员。地通公司对证人证言不清楚。陆辉对证人证言的意见同悟信公司。一审法院对证人证言中***与悟信公司无异议部分以及有证据予以佐证部分依法予以确认。

一审法院认为，本案争议焦点为：1.***是否为系争工程的实际施工人，其与谁存在施工分包合同关系；2.***施工范围及相应工程款的确定。

关于争议焦点一，一审法院认为，其一，***与悟信公司、案外人余某1分别签订的《土方车辆抵款协议》，明确显示该抵扣的车辆款及悟信公司另行代付的款项，均在***工程款中直接扣除，故***与悟信公司应为建设工程分包合同关系，***应当为实际施工人；其二，***支付了系争工程的大量工程款项，掌控着大量系争工程的施工材料，包括签证单、图纸、检测报告等，系争工程的签证单的签证编号处亦标有“（隋）”的字样；其三，悟信公司举证的向材料供应商或劳务人员支付钱款的证据上亦有***的签字确认，并有多处注明“扣***进度款”；其四，悟信公司与地通公司先签订有《内部承包协议》，由悟信公司以地通公司名义承接系争工程（南块）零星工程、售楼处土建、土方工程；但却在之后另行签订了《室外总体工程施工合同》及《备忘录》，与悟信公司、地通公司之间的内部承包（实为挂靠）约定不符，该行为与***称该《室外总体工程施工合同》及《备忘录》是为了***承建工程的范围而特别签订的说法更为相符；其五，悟信公司认可的部分用于北块工程的砖头、水泥等施工材料，由悟信公司的金奎国签字确认，但付款凭证原件却在***处。综上，一审法院认为***是系争工程的实际施工人，与悟信公司之间存在建设工程分包合同关系。

对于悟信公司辩称***为其聘用的施工管理人员的辩解意见，一审法院认为，悟信公司等未能举证证明***为其聘用人员，悟信公司亦从未向***支付过工资，出庭作证的证人亦表示***并非工地管理人员，综上，对悟信公司的该辩解意见不予采信。对于悟信公司辩称系争工程中的部分工程由悟信公司发包给陆辉施工的辩解意见。一审法院认为，现有证据显示悟信公司与***之间存在建设工程分包合同关系，悟信公司及陆辉未能举证系争工程由陆辉承接并施工，悟信公司亦从未向陆辉支付过工程款，故对悟信公司该辩解意见不予采信。至于陆辉与***之间的关系以及陆辉与悟信公司之间的关系，由该双方另外解决，在本案中不作处理。

关于争议焦点二，一审法院认为，第一，关于西区工程由谁施工的问题，根据争议焦点一中所述理由，《备忘录》涉及的工程系由悟信公司发包给***施工，故***施工的范围应当以《备忘录》为准。第二，关于车库四周与房子交界部位的砂石回填工程由谁施工的问题，经各方当事人庭审中的确认，系争工程造价汇总中第五项签证单部分仅涉及北块车库四周与房子交界部位砂回填项目，一审法院认为，该工程项目体现在《备忘录》工程项目中，原本即约定为砂石回填方式，与悟信公司另行承接的土方工程工程项目不同，两者并无关联，该砂石回填项目与悟信公司土方工程是否由土回填变更为砂石回填无关。***提交了购买黄沙石子的相关证据，且系争工程的砂石回填的《密度试验报告》及《击实试验报告》均在***处。综上，一审法院认为砂石回填工程由***施工。悟信公司虽辩称砂石回填工程由其施工，但未提交该施工项目从***施工范围内剥离的证据；悟信公司提交的机械台班费、加油费等的支出，亦未提供证据证明上述费用已从悟信公司自己承建的土方工程机械台班费、加油费中剥离，费用的支出也未获得***的签字确认。综上，对悟信公司的该辩解意见不予采信。

系争工程经审价，审定结算总造价为22,363,076元，扣除***需向悟信公司支付4%管理费以及悟信公司需向地通公司支付8%税金及管理费，***施工的系争工程总价款应为19,679,506元。关于已付工程款：1、陆辉向***及供应商支付的款项及***向陆辉或其妻子支付的款项的问题，一审法院认为，陆辉或其妻子向***预付的工程款及向系争工程材料商支付款项共计819,000元以及材料商向陆辉的借款后转已付工程款的20,000元，均应当在***的工程款中予以扣除。***称向陆辉支付的款项中，其中400,000元为归还预付工程款，但陆辉未予认可，因***未提供该付款与本案有关联的证据，故在本案中不作处理。***向陆辉支付的另600,000元，***自述为借款，故与本案无关，本案中不作处理。***向陆辉支付的另578,000元，***自述为介绍费，故亦不在本案中处理。综上，***应付工程款应当扣除陆辉支付的839,000元已付款。2、悟信公司向***支付的工程款及悟信公司向材料供应商支付的工程款共计11,561,543元亦应扣除。综上，悟信公司尚欠***的工程款为7,278,963元。

对于***要求悟信公司支付利息的诉讼请求，因双方并未签订合同，故对利息标准及应付工程款之日并无约定。系争工程于2012年完工，工程造价审价结果亦于2015年作出。故***要求自2016年9月1日起，按中国人民银行同期贷款利率计算利息的诉讼请求，于法有据，予以支持。

对于***要求地通公司在未付工程款范围内承担付款责任的诉讼请求，因根据庭审的查明，悟信公司与地通公司的工程款已经结清，故***的该诉讼请求不予支持。

一审法院审理后于2019年6月28日作出判决：一、上海悟信实业有限公司于判决生效之日起十日内支付***剩余工程款7,278,963元。二、上海悟信实业有限公司于判决生效之日起十日内支付***以上述欠款为本金，自2016年9月1日起至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算的利息。三、驳回***的其余诉讼请求。案件受理费73,664元，由***负担8,112元，由上海悟信实业有限公司负担65,552元。

二审中，悟信公司提供证据如下：证据1.2011年7月11日的《技术核定单》,以证明2011年7月6日车库外墙基槽回填项目由土回填改为10-15毫米的天然级配的砂石料回填。同时结合一审中悟信公司提供的备忘录、2011年7月16日拍摄的现场照片、2011年8月26日的技术核定单，可以共同证明真实的砂石回填项目在2011年9月初才开始，之前一直对回填的技术和工艺进行讨论、变更，直到2011年8月26日才确定工艺，砂石回填从2011年9月初才开始。证据2.A公司及上海G有限公司出具的《情况说明》，以证明本案所涉工程是开发商直接联系悟信公司的陆辉，并没有与***联系。项目起源与***无关，之后的联系、磋商技术工艺、开例会等***都没有作为实际施工人参与，同时可以证明砂石回填项目的真实回填流程和启动时间。证据3.上海H有限公司（以下简称H公司）出具的《情况说明》及营业执照和法人身份证，以证明涉案景观工程项目中的景观雕塑材料的购买、付款及***回扣情况。***购买景观材料时以悟信公司材料员身份采购，还向H公司索要回扣，后来H公司确实向***支付8万元回扣。证据4.H公司法定代表人崔某的《个人账户明细》。2012年1月17日崔某向***支付8万元回扣中的1万元回扣，剩余7万元以现金支付。可以证明景观工程中***不是实际施工人，真实的景观材料的采购主体是悟信公司。证据5.《室外景观架子工、砌墙等班组人工费》证据一组，含内部分组承包协议、暂支单、领条、工资表、悟信公司工资结账单发放清单等，系景观工程架子工、砌墙等班组人工费日常管理及结算文件。证据6.《张某人工费计算记录》证据一组，含李某与张某结算单、张某工程结算单、暂支单、李某分包队张某班组工程量等，系景观工程人工承包方李某内部张某班组的日常管理及结算文件。证据7.《杨某1人工费计算记录》证据一组，含内部班组计价承包合同、杨某1工程结算单、领条、杨某1班组零星工作量、暂支单、李某与杨某1结算单、杨某1人工费发放情况、李某分包队杨某1班组工作量等，系景观工程人工承包方李某内部杨某1班组的日常管理及结算文件。证据8.《围墙装饰工费计算记录》证据一组，含李某分包队围墙班组工作量、XX工地总账务等，系景观工程人工承包方李某的围墙装饰工程日常管理及结算文件。证据5-8共同证明，景观工程的劳务是分包给李某的，李某下面有多个班组，具体实施景观工程人工施工，施工过程中对于内部班组的管理、结算文件是要将原件报给悟信公司复核。悟信公司与李某进行景观人工费结算。日常是悟信公司对李某外包班组的人工进行审核、管理。景观工程是悟信公司实际控制、管理，也是以悟信公司实际控制、管理的材料进行结算的。***一审虽然提交了支付李某的材料，但是其仅是支付，不能证明是用其自己的钱支付的，不能证明***对李某班组进行了管理。证据9.2011年11月27日，悟信公司支付给***岳父郑某的一笔2千元的报酬或工资的暂支单。以证明***的岳父是收钱来负责对人工费进行核算。上面写的暂支事由是“付郑工主持与杨某2、张某核算面积”。杨某2、张某是李某班组的。是李某请***岳父来帮忙核算面积。

***质证称：对证据1，技术核定单有原件，但系***用过的废弃单子，上面只有签字，没有公司盖章，并不产生法律效力。对证据2，有原件，但不符合证据的法定形式，作为证人证言，证人未出庭作证，不应采信。对证据3，一审中悟信公司提交过，后因***提出异议，悟信公司撤回，且未记录在庭审笔录中，对营业执照的真实性予以认可。对证据4，不是新证据，不予认可。对证据5，因无原件，真实性不予认可。对证据6，第4-7页张某工程结算单是原件，认可。第8页开始是复印件，不予认可。从老张班组这页（纸张比较灰，右手边有第5页字样）到南门老张这些页的证据认可，因为笔迹是***方的，后面的又都是复印件，故不予认可。对证据7，从开始到横版的7页表格间的全部是复印件，不予认可。横版的7页表格之后的算账记录有原件，认可。对证据8，第1页不认可，第2页真实性认可。第3页到大理石实测数据明细之间的内容不认可，大理石实测数据明细（右上角有1号）开始到最后的真实性认可。证据5-8的形成时间都是在一审前，不能作为新证据提交，即便我方认可的，也是为了算账给相应班组的。对证据9的真实性予以认可，暂支事由是“付郑工主持与杨某2、张某核算面积”，因李某不会做，要求***派人做，所以要求李某出2千元人工费，***就派郑某帮助李某与其的分包方进行核算，钱是李某出的。

陆辉质证称：对悟信公司提供的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。

地通公司未发表质证意见。

本院认为，对证据1，因有原件，***、陆辉亦认可其真实性，故真实性予以认定。对证据2，虽有原件，但不能直接证明悟信公司的主张，故不予采信。对证据3，《情况说明》的内容，无其他证据予以佐证，不予采信。对营业执照的真实性，本院予以认定。对证据4，悟信公司提供了原件，真实性予以认定。对证据5-8中有原件的部分，对其真实性予以认定，无原件的部分，因***不认可，本院不予确认。对证据9，***、陆辉无异议，对其真实性予以确认。

二审中，悟信公司申请证人殷某、李某、时某、王某到庭作证。其中殷某作证称，殷某于2010年至2011年在南通市A经营部工作。XX豪庭北块西区大理石供应，系悟信公司的陆总找到B经营部。交易过程中，系悟信公司的陆总、金总与B经营部协商、结算。陆总或者金总打电话给殷某过来对账，然后结算。对大理石的数量及质量双方验收时，大部分是悟信的金总，有时也有***。悟信公司在付款时，有现金，也有承兑，承兑是陆总给的，有时陆总不在工地，***代表公司付款过。大理石结算时殷某在场，主要是与陆总、金总联系，***也与B经营部结算过。对于2011年1月16日由金奎国、***、时某签字的凭单上，为何记载预支配套进度款，扣***进度款的字样，殷某表示这个是后加的吧，具体不清楚。

对殷某的证人证言，悟信公司质证称：真实性、合法性、关联性均予以认可，可以证明系悟信公司与B经营部进行沟通和联系。大理石送货的验收、结算也由悟信公司负责。大理石属于景观工程项目的原材料供应，***并不属于主导或分包人身份。***证称：证人虽然说自己在场，但不清楚付款等具体过程，不清楚付到哪个账户，不清楚***在工程中的作用。虽然工程是陆辉介绍，签订了形式上的合同，但不代表系陆辉与悟信公司进行交易。结算时，金奎国、时某、***在场。***方通过转账直接支付的就是79万，相应证据已经提交，没有任何前置审批，二审中悟信公司陈述已经支付了45万，则已经超付了，悟信公司对此没有作出合理解释。悟信公司就是介绍B经营部与***方做生意，实际过程中都是***进行签字、结算。地通公司对此表示不清楚。陆辉对殷某的证人证言予以认可。

李某作证称，在奉贤XX豪庭工程中，李某负责整个工程劳务、队伍组织、人员的施工管理。就该工程而言，李某与悟信公司合作的是景观工程的劳务。李某在没有做工程之前与金奎国熟悉，当时金奎国告诉李某其在奉贤接了景观工程，因为没有劳动力，没有做景观的人，知道李某手下有人做景观，就让李某过去，悟信公司说从地通公司接到工程，李某问是包工包料还是单做人工，悟信公司说都可以，李某考虑资金和人员调配就选择了劳务，对整个工地进行劳务安排、施工管理。李某与金奎国有良好的信用关系，之前任何工地确认打电话给李某，李某就去了。材料由悟信公司负责，人工按93定额按实结算，全部到位，当天就签订了合同，当天进了3个班组、50个人。当时工地上陆辉与其协商、交流。陆辉说他对工程不懂，要求李某与悟信公司的总经理金奎国联系、沟通。李某从当时到现在一直与金奎国联系、结算。从未与***结算过，悟信公司每日来人清点。李某一开始不认识***，陆续进了40几个人，因为人多无法管理，李某不打算管了，要求金奎国进行内部管理，当天下午在工地开会，金奎国就说他派***、陈某还有一个姓罗的3个人来全方位跟踪，为李某服务，李某需要什么就找这3人，就认识了***。据李某所知***负责后勤。***未告知***是实际施工人。前期款项的支付问题，最开始李某搞了4、5天，因为管理混乱停工了，李某要求悟信公司解决问题，金奎国找了***等三人全方位跟踪管理施工项目，李某需要钱时只要不超过李某的施工范围钱就给李某。一开始是支票，是***给李某换成现金。悟信公司给李某开具支票，金额前后大概有100多万。第一次是李某去拿的，之后是***去拿了换成现金。关于***代理人询问的问题：2012年1月7日李某亲笔签署了领条，今领到悟信公司分包单位***工程款51,269元，这个领条中你亲自确认***是分包单位，款项也是向***领的，你又说***是悟信公司的管理班子？李某的回答是：当时工期很紧，我的支票一直没有去悟信公司处拿，一直是***在帮我拿，***向悟信公司打条子，我给***打条子，在我们眼里悟信公司是分包单位，***是悟信公司的人，在经手领钱，所以写悟信公司分包单位***。当时悟信公司没有出具文件、授权书给***。

对李某的证人证言，悟信公司质证称：真实性无异议。李某的证词足以证明其作为景观工程劳务外包方，自始至终都是与悟信公司联系，也是悟信公司与其审核、结算，可以证明景观工程是悟信公司施工，***不是真实施工人。***质证称：真实性认可，关联性不认可，证人与悟信公司有利益关系，其与悟信公司还有款项没有结算清楚，所以有利益关系。证人陈述都是虚假的，其自己所讲的管理班子没有任何授权文件，其出具的领条也确认***是分包单位，其的证词是为了拿到工程款做的虚假陈述。地通质证称：对李某陈述的内容不清楚。陆辉质证称：真实性、合法性、关联性均都认可，当时是悟信公司找李某做的景观工程的人工。

时某作证称，南通市A经营部系XX豪庭景观工程大理石供应商，是陆辉找到时某，时某之前不认识***，后来认识的。***或任何人没有告诉其***是分包人。平时B经营部送货后，陆总下面的金总安排收货。进度计划表，时某知道，但不是时某签署的，是下面的员工签署的，由悟信公司的金奎国提交给时某的。时某与金奎国就大理石进行了结算。有两笔钱是***转的，但是时某每次要付款都是找陆总，陆总与时某结算，再安排付款。悟信公司以现金、承兑、电汇的方式付款。承兑只有一次，是20万，在陆总办公室，陆总直接找了贴息承兑的人，直接换掉了。涉案工程之后，B经营部与悟信公司再没有合作了，在做系争工程时，B经营部与悟信公司没有其他合作。对悟信公司与***是否存在分包关系，时某不清楚。中途有两笔款项是***支付的。时某不清楚***在工地中是什么角色，认为***只是公司管理人员。对于***代理人发问的：2012年1月16日有时某签字的金额为10万元的凭证，你是在金奎国之前还是之后签字。时某回答：时间过长记不清楚顺序了。

王某作证称，王某系XX豪庭工程中监理公司的项目总监。基本一个星期有3-5天在项目现场。悟信公司是地通公司下面的专业分包公司。对***有点印象，但没有听说***是悟信公司的分包单位。项目上每月、每星期都有工程例会。悟信公司作为分包单位参与工程例会的是项目负责人，当时是姓金的。有关项目北块的地下车库砂石回填，有设计变更，之后是砂石搅拌以后回填。每次回填后需要夯实，每隔30-50公分就需要夯实。砂石回填工程中不会出现回填单位直接将黄沙的车子开到坑边，不需要人工和机械，无需搅拌，直接倾倒的情况，地下车库车子开不进去的，需要挖机挖过去。当时为了抢工期现场做砂石回填的挖机数量挺多，大概有十多台。当时悟信公司底下有4个人在现场管理。一个是姓罗，一个姓张，一个姓陈、一个姓隋。***是悟信公司的施工管理人员，王某未看到过悟信公司的相关授权文件。***的代理人提问：你提到9月砂石进货，但是我方的资料显示6月开始进货，到9月已经进货几千吨，如果你是现场监理，你告诉法院砂石堆放何处？王某回答：我们是现场监理，知道何时开工，不知道何时进货。

悟信公司质证称：对于时某的证人证言，真实性、合法性、关联性均予以认可，其证言足以证明景观工程原材料供应商是悟信公司找来的，也是悟信公司管理、结算，主要付款也是悟信公司付款给时某，景观工程实际施工人是悟信公司，而非***。对王某的证人证言，真实性、合法性、关联性均予以认可，可以证明砂石回填的工艺并非如余某1所说的直接将黄沙的车子开到坑边，不需要人工和机械，直接倾倒。当时现场有十几台挖机施工，因为王某每周要去现场三至五天，一个8万立方的巨大工程，仅凭***陈述的一台挖机90几个小时全部完成是不可能的，事实上是十几台挖机同时施工，王某的证词证明***关于工程的开始时间及余某1的证言都是虚假的。砂石回填是悟信公司施工，***的举证不能证明其是砂石回填的实际施工人。

***质证称：时某不清楚悟信公司与***间是否存在分包关系。管理和核算都是***进行的，款也是***支付的，即便不是***付款也注明扣***工程款，可见***就是工程实际付款人、结算人、管理人。王某不清楚悟信公司与***是否存在内部分包关系，也不清楚具体谁在施工，其也确定大型机械不能入坑，但是我方大型卡车没有入坑，而是预搅拌再去坑边自卸入坑的。

地通公司质证称：对监理公司王某的证词没有异议，其他人的证人证言不清楚。

陆辉质证称：景观工程需要大理石，陆辉认识时某，所以介绍其作为供应商，与悟信公司签订合同，王某证言的真实性、合法性、关联性没有异议。

对于殷某、李某、时某、王某的证人证言与本案的关联性及是否采纳，本院下文中一并予以论述。

二审中，***提交证据如下：向A公司申请进度款的进度审批表和付款表格一组（复印件）。进度审批表一共7张，申报日期分别是2011年6月8日，2011年6月、2011年6月5日、2011年9月30日、2011年10月30日、2011年12月15日、2011年12月25日。证明地通公司支付给悟信公司的金额就是***递交付款申请单扣除8%管理费的金额，支付时间是***提交申请后的2个月，申请表上手写部分的填写人就是***。从金额可以看出，2011年6月8日和6月的单子对应的是地通公司8月的付款，2011年6月5日对应的是地通公司2011年9月30日的付款，2011年7、8月的付款单是404万对应2011年10月12日等三笔款项。悟信公司2011年8月29日收到付款，2011年9月1日***没有收到进度款，当时已经做了500多万的工程，悟信公司没有垫资过。截止2013年2月6日，地通公司就室外总体施工支付给悟信公司是11,918,542元，但是一审认定地通公司支付给***的是11,561,543元，还不足地通公司给悟信公司的款项，反证悟信公司没有任何垫资。

悟信公司质证称：上述证据系复印件，真实性不予确认。只有2011年6月的审批单是手写的，后面都是打印的，不能证明审批单全部是***制作及提交。即便审批表是真实的，是***提交的，***本身就是悟信公司现场工作人员，其替悟信公司提交审批表在职责范围内，合情合理，不能因为审批表是***写或提交的就推定其就是实际施工人，所以审批表与本案无关。***认为根据金额看砂石回填是从6月开始，但是审批表看不出，悟信公司认为9月1日做了大概1个多月，根据审批表可以看出9月30日砂石回填约4万立方，根据审计报告砂石回填是8万多万，9月30日时砂石回填只有一半，我方认为***一审就砂石回填的陈述是虚假的，进行了虚假举证，砂石回填是8月底9月初才开始，根据***自己提交的审批表，2011年12月15日报的2011年11月的表可以证明车库周边砂石回填全部完成，这可以证明悟信公司观点。地通公司质证称：证据没有原件，真实性无法核实。不能因为地通公司支付悟信公司时间倒推***提交审批单的时间，审批单也无法显示是其提交，其提交审批与我公司付款没有关联。陆辉质证称：同意悟信公司的意见，另外***认为款项2011年8月29日地通公司支付给悟信公司，悟信公司再支付给***，说明悟信公司没有垫资，但是之前的零星工程的所有垫资都是陆辉垫资，本案一、二审都没有看出***垫资，所以零星工程的实际施工人是陆辉，***就是名义上的施工人。6月时景观工程没有开始，所涉及的是零星工程，手写仅出现在此时。

因***提交的系复印件，其他当事人对该组证据也不予确认，故本院对该组证据不予采纳。

地通公司提供证据如下：证据1.付款凭证及收款收据一组（22页），以证明2011年8月29日、2011年9月30日、2011年10月12日、2011年10月21日、2011年10月24日、2011年10月31日、2011年11月30日、2012年1月11日、2013年1月25日、2013年2月6日，地通公司分别支付悟信公司工程款为343,844元、266,529元、92万元、184万元、964,141元、2,947,542元、733,586元、2,522,900元、46万元、92万元。证据2.2016年4月21日的付款凭单一份、《南桥XX豪庭月进度2016年4月》一份、《上海地通建设（集团）有限公司工程款支付审核表》一份、《房屋价款抵扣协议一份》，以证明2016年4月21日地通公司支付悟信公司8,655,489元，工抵房金额为16,092,024.28元，其中室外工程工抵房款为8,655,489元，其余6,683,884.28元为土方工程款。证据3.A公司与罗某1签订的《上海市商品房出售合同》一份。证据4.受让人为罗某1的《上海市房地产登记申请书》一份，证据3、4用以证明地通公司抵给悟信公司的位于XX路XX弄XX号的房屋已经实际交付，该工抵房由开发商和悟信公司的实际控制人周某3、罗某2夫妇的女儿（罗某1）签订了房屋销售合同，并已经在网上备案登记完毕（备案号：201600521964）地通公司抵给悟信公司的工抵房16,092,024.28元中室外工程的工抵房款为8,655,489元。证据5.房地产权证复印件一份，用以证明地通公司用于工抵房的XX路XX弄XX号房屋产权人是开发商上海A有限公司，也就是工抵房合同中的甲方。证据6.罗某2结婚证。证据7.罗某2户口簿，证明罗某2与周某3系夫妻关系，罗某1是罗某2与周某3夫妇的女儿。证据8.悟信公司的工商登记资料，证明悟信公司的股权架构，罗某2与周某3均系悟信公司的股东，且周某3和罗某2是悟信公司的实际控制人。上述证据1-8用以证明地通公司将XX豪庭项目室外总体工程的工程款20,574,031元全部支付给悟信公司。

***质证称：对证据1的真实性予以认可，是工程进度款，并非最终结算金额。对证据2，付款凭单、《南桥XX豪庭月进度2016年4月》、《上海地通建设（集团）有限公司工程款支付审核表》有原件，真实性予以认可，可以证明地通公司尚欠悟信公司800余万没有支付，付款凭单是A公司支付给罗某2，不是地通公司支付，收款主体也不是悟信公司，地通公司尚未完成清偿，没有实际支付，因为支付主体、收款主体不正确，且无法证明是否是小区其他工程款。《房屋价款抵扣协议》的真实性不予认可，没有***作为签署方确认签署过程是否真实，没有签署日期。协议的戊方是罗某2本人，不是悟信公司，但是盖章的是悟信公司，所以戊方是罗某2还是悟信公司不确定，该协议确定戊方是实际施工人，又说戊方拟购买甲方商品房，所以到底是罗某2购买还是悟信公司购买不确定，即便是以房抵债应该是A公司与悟信公司签订协议，但是A公司是与案外人罗某1签订协议，协议本身不稳定，很可能被推翻。对证据3商品房租售合同有原件，已经网签备案，但是没有过户，所以真实性认可，但预售合同仅是公示，不产生物权变动的效力。对证据4没有原件，真实性无法确认。对证据5-8的真实性予以认可。悟信公司质证称:对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。罗某1是代悟信公司持有上述折抵工程款的房屋的。地通公司与悟信公司就景观工程已结算并履行完毕。陆辉对上述证据的真实性、关联性、合法性均予以认可。

本院认为，上述证据中的证据4，没有原件，***也不予认可，故本院对该份证据不予认定，其他证据，各方当事人无异议，对其真实性予以确认。

嗣后，地通公司向本院寄送了地通公司支付XX豪庭项目土方工程结算款给悟信公司的相关证据：证据1.付款支票及收款收据等共计42页，以证明2009年10月20日、2009年12月31日、2010年2月8日（三笔）、2010年4月9日、2010年7月26日、2010年10月9日、2010年12月20日、2011年1月20日(两笔)、2011年5月31日、2011年7月6日、2011年7月15日、2011年8月8日、2011年10月28日、2011年11月21日、2011年12月6日、2012年1月17日、2012年1月11日、2013年1月25日、2014年1月24日，地通公司分别支付悟信公司工程款276,000元、700,000元、2,000,000元、243,068元、1,653,076元、1,598,325元、2,280,000元、1,286,092元、2,668,021.94元、1,876,596元、700,000元、1,289,030元、1,688,126元、905,335元、939,224元、1,224,115元、819,058元、375,360元、4,330,344元、5,866,129.76元、1,380,000元、1,820,000元、1,820,000元。证据2.悟信公司与耿某、刘某签订的《商铺二层楼面租赁合同（二层楼面西侧4间楼面）》一份。证据3.耿某支付租赁费用的转账凭证三份。证据2、3共同证明地通公司抵给悟信公司的XX路XX弄XX号的房屋二层楼面（西侧）已实际交付悟信公司，悟信公司已实际占用该房屋并将房屋对外出租，且承租人也支付了租金。证据4.悟信公司与上海I有限公司签订的《商铺一层店面租赁合同》一份。证据5.上海I有限公司的租金转账凭证一份。证据4、5用以证明地通公司抵给悟信公司的XX路XX弄XX号的房屋一层已实际交付悟信公司，悟信公司已实际占用该房屋并将房屋对外出租，且承租人也支付了租金。上述证据，并结合地通公司与悟信公司关于室外景观工程款结算中的证据2-8，证明地通公司与悟信公司就XX豪庭土方工程已结算并履行完毕。

***向本院寄送质证意见称：对证据1的真实性，因未核对原件，真实性待定，关联性上，仅证明地通公司支付了部分工程款，无法证明双方已经结算并支付完毕。对证据2、4，悟信公司主张罗某1代悟信公司持有XX路XX弄XX号房屋，但两份租赁合同上均没有罗某1的签字，故对其真实性不予认可。对证据3、5，真实性予以认可，但款项是支付给周某3的，并非支付给悟信公司，无法证明系因租赁事宜而支付款项，无法证明该房屋已交付悟信公司。悟信公司向本院寄送质证意见称，对地通公司补充提交的证据的真实性、合法性、关联性均予以认可。陆辉对该组证据的真实性、合法性、关联性均无异议。

本院认为，对证据1，地通公司及悟信公司作为工程款结算主体，均予以认可，故对其真实性予以认定。对证据3、5，各方当事人均无异议，本院对其真实性予以确认。对证据2、4，地通公司及悟信公司作为工程款的结算主体均予以认可，故对其真实性予以认定。

经本院审理查明，一审法院认定的事实无误，本院依法予以确认。

本院另查明：A公司作为甲方、上海J有限公司作为乙方、地通公司作为丙方、上海K有限公司作为丁方，罗某2作为戊方签订《房屋价款抵扣协议》一份，约定，鉴于甲方与丙方、乙方与丙方、丁方与丙方签订了建设工程施工合同，由丙方为甲方开发的XX房产XX豪庭项目进行一期、二期土方工程施工，由丙方为乙方开发的鑫泰房产XXXX湾项目进行一期、二期及北块大临土方工程施工，由丙方为丁方开发的恒冉房产XX邸项目进行基坑土方开挖及外运工程施工，戊方作为丙方的内部承包人，丙方与戊方就此工程内部结算。同时，戊方拟购买甲方开发的奉贤XX豪庭项目预售商品房。现经协商，丙方同意戊方将该房屋价款用于抵扣甲、乙、丁应付丙方工程款中相应金额的款项，就此工程丙方抵扣丙方应付戊方的相应内部结算工程款。经甲、丙双方确认，甲方尚欠丙方工程款16,092,024.28元，实际抵扣16,092,024.28元。在全部抵扣工程款的情况下，尚不足该房屋价款，欠款金额为7,204,417.72元。剩余欠款戊方同意由（1）XX湾项目工程款即乙方应付丙方工程款中抵扣，XX湾6

房欠款金额3,914,626元，XX湾一期北区车库欠款金额396,857元，XX湾一期零星土方欠款金额637,386元，XX湾北块大临土方欠款金额109,455.02元、181,860元，（2）XX邸项目工程款即丁方应付丙方工程款中抵扣，XX邸A区基坑土方开挖及外运工程欠款金额2,062,500元，实际抵扣金额1,964,233.70元。各方订立协议如下：一、戊方愿意购买甲方开发的XX房产奉贤区XX路XX弄XX号商品住宅。……二、戊方支付的金额在甲、乙、丁方应付丙方工程款中予以相应抵扣（应付工程款不足抵扣购房款的，戊方现金补足）。该合同尾部戊方处，有悟信公司的印章及罗某2、周某3的印章。地通公司与悟信公司对该份证据的真实性均予以确认。地通公司表示，上述工抵房金额为16,092,024.28元。其中6,683,884.28元为抵扣XX豪庭项目土方工程，8,655,489元为抵扣XX豪庭项目室外总体工程，周某3为悟信公司当时的法定代表人，地通公司与悟信公司就XX豪庭项目的工程款已结算并支付完毕。悟信公司予以确认。

从地通公司提供的悟信公司工商登记信息看，周某3与罗某2均为悟信公司的股东，2016年1月26日，悟信公司法定代表人由罗建变更为周某3。从地通公司提供的结婚证及常住人口登记卡看，周某3与罗某2系夫妻关系，罗某1（曾用名罗某1、徐某）系周某3与罗某2女儿。

罗某1与A公司签订《上海市商品房出售合同》一份，约定罗某1向A公司购买奉贤区XX路XX豪庭XX号1层1-2层室房屋，房屋总价款为23,296,442元。该合同尾部显示网上合同签订时间为2016年12月8日。目前该房屋产权仍登记在A公司名下。

悟信公司明确表示，奉贤区XX路XX弄XX号房屋系地通公司用以折抵欠付悟信公司工程款的，该房屋系悟信公司资产，悟信公司是该房屋的实际权利人，罗某1仅是代悟信公司持有该房产。

2020年3月27日，罗某1向本院寄送《情况说明》，并明确上海市XX路XX弄XX号房屋，系用于上海地通建设（集团）有限公司抵扣上海XX豪庭项目中应付上海悟信实业有限公司的部分工程款，因办产证需要，故以我本人名义与上述房屋的开发商上海A有限公司签署了购房协议，但尚未办理产证，本人在此说明，该房屋系本人替上海悟信实业有限公司代持，该房屋真实权利人为上海悟信实业有限公司。

二审中，***向本院表示，自愿将计算工程款利息损失的起点调整至本案一审立案时即2018年5月14日。

本院认为，关于***是否为系争工程实际施工人的争议。悟信公司主张***是其工作人员，***在系争工程中的行为系职务行为。但悟信公司并未提供证据证明其与***间存在聘用关系或者劳动合同关系，悟信公司提供的证人证言中关于***身份的内容，亦无其他证据予以佐证，本院不予采信，加之***也予以否认，故悟信公司关于***是其工作人员的主张，缺乏证据证明，本院不予支持。***与悟信公司之间虽然不存在书面的建设工程施工合同，但从系争工程实际施工中的履行细节看，足以认定***是系争工程的实际施工人，理由如下：

第一，就系争工程中的砂石回填项目。悟信公司及***均确认砂石系向案外人余某1购买。在解决欠付余某1材料款问题时，***与悟信公司签订了《土方车辆抵款协议》，以悟信公司名下车辆抵扣了***欠付余某1的部分材料款，并约定由悟信公司代***直接向余某1支付10.5万元，***据此也与余某1签订了《土方车辆抵款协议》。依据上述协议可以认定悟信公司与***就砂石回填存在分包关系，悟信公司向余某1支付的款项，应视为***的付款。仅以悟信公司直接向余某1支付了部分款项，不能推翻《土方车辆抵款协议》中反映的分包关系。悟信公司又抗辩称，砂石系***代悟信公司购买，悟信公司实际施工了砂石回填。但悟信公司提供的机械台班费、加油费等支出，无法认定系为施工砂石回填而支出，加之悟信公司同时存在土方工程的施工。故本院认为悟信公司关于由其实际施工砂石回填项目的主张，缺乏证据证明，悟信公司所举证据的证明力，远低于***一方证据之证明力，可以认定***是系争工程砂石回填项目的实际施工人。

第二，悟信公司直接向***或者***指定的账户支付了大量工程款，如***仅是悟信公司的工作人员，该情形显然有违常理。悟信公司同时向系争工程材料供应商及劳务人员支付了大量工程款。但在相应凭证上亦有***的签字，且注明“扣***”进度款。时某、殷某、李某虽然到庭作证，但其证言与相关付款凭证上记载的扣***进度款的内容相悖，上述证人证言不足以反驳***为系争工程实际施工人的认定。

第三，系争工程签证单由***保管，签证编号处标有“(隋)”的字样。同时，系争工程施工过程中形成的大量基础性资料如《技术核定单》、《工作联系单》、《图纸会审、设计交底纪要》、《粗粒土密度试验报告（灌沙法）》、《击实试验报告》、《钢筋原材料检测报告》等原件也由***保存。在系争工程竣工验收后，***作为悟信公司工作人员仍保留上述资料，显无必要，也不符合常理。且在系争工程的审价中，Z公司向地通公司（小隋）出具了《付款通知书》，审价费用由***支付，亦可佐证***与悟信公司间的分包关系。

第四，悟信公司与地通公司先是签订了《内部承包管理协议》及《土方工程施工承包合同》，之后又签订《备忘录》及《室外总体工程施工合同》各一份。悟信公司对此解释称，因系争工程回填项目原属于土方工程的内容，后由土回填改为砂石回填，故签订了《备忘录》及《室外总体工程施工合同》，将回填项目从土方工程中剥离至系争工程。对此，本院认为，一则，悟信公司的解释并无相应证据加以佐证，二则在地通公司将土方工程及室外工程已经交由悟信公司施工的情况下，因回填材质发生的变更，双方完全可以通过签证单及补充协议的方式予以解决，没有必要重新签订合同。而***关于《备忘录》及《室外总体工程施工合同》系为确定***施工范围而特别签订的解释，更具合理性，本院予以采信。

第五，悟信公司上诉称其将系争工程中的零星工程分包给陆辉施工。但从现有的证据看，悟信公司并未向陆辉支付过工程款，陆辉也无证据证明其对零星工程实际进行了施工。陆辉向***一方支付了部分工程款或审价费，也通过其妻子周某1向系争工程材料供应商支付过部分材料款。对此，本院认为，陆辉是悟信公司的高级管理人员，陆辉与***本身就认识，本案中本来就存在悟信公司向***的材料供应商直接支付材料款的大量事实，加之从在案证据看，***与陆辉或者陆辉的妻子周某1存在其他经济往来。故由陆辉或者其妻子向***或材料供应商支付款项，并不能证明陆辉是实际施工人。

综合上述分析，本院认为，从在案证据看，足以认定***为系争工程的实际施工人，悟信公司关于***并非实际施工人的上诉主张，本院予以驳回。悟信公司关于部分项目并非***施工的抗辩意见，本院不予采纳。关于悟信公司欠付工程款的具体数额及应承担的***利息损失的计算，一审法院的认定并无不当，本院予以认同，不再赘述。悟信公司的上诉请求，本院予以驳回。

综上所述，上诉人悟信公司的上诉请求，缺乏事实基础及法律依据，本院予以驳回。二审中，***自愿将利息损失的计算起点调整至本案一审立案时即2018年5月14日，系其对己方权利的处分，于法不悖，本院予以准许。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、维持上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初11502号民事判决第一、第三项；

二、变更上海市奉贤区人民法院（2018）沪0120民初11502号民事判决第二项为：上海悟信实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付***逾期付款利息损失（以7,278,963元为本金，自2018年5月14日起计算至实际付清之日止，2019年8月20日前按照中国人民银行同期贷款基准利率为标准，2019年8月20日之后的按照全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率为标准）。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

一审案件受理费73,664元，由***负担8,112元，由上海悟信实业有限公司负担65,552元。二审案件受理费合计92,075元，由上海悟信实业有限公司负担73,660元，由***负担18,415元。

本判决为终审判决。

审判长　毛　焱

审判员　蒋庆琨

审判员　钱文珍

二〇二〇年四月十三日

书记员　许　晶

附：相关法律条文

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

……

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

……