惠水县盛丰商贸有限公司、惠水县永利房地产开发有限公司合同纠纷二审民事判决书

贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黔27民终1228号

上诉人（原审原告、反诉被告）：惠水县盛丰商贸有限公司，住所地惠水县和平镇程番村高速公路安置小区。

法定代表人：吴政华，该公司总经理。

委托诉讼代理人：姚尧，男，1965年12月10日生，侗族，住惠水县，系惠水县盛丰商贸有限公司员工。

委托诉讼代理人：何启新，贵州惠正律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：惠水县永利房地产开发有限公司，住所地惠水县和平镇惠兴路。

法定代表人：杨小丽，该公司总经理。

委托诉讼代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师。

被上诉人（原审被告、反诉原告）：贵州联创行商业管理有限公司，住所地贵州省惠水县涟江街道永利首座五楼。

法定代表人：谈祖义，该公司负责人。

委托诉讼代理人：周兴益，男，1988年11月2日生，汉族，住贵州省贵定县，系贵州联创行商业管理有限公司员工。

委托诉讼代理人：何健，贵州秀岳律师事务所律师。

上诉人惠水县盛丰商贸有限公司（以下简称盛丰公司）因与被上诉人惠水县永利房地产开发有限公司（以下简称永利公司）、贵州联创行商业管理有限公司（以下简称联创行公司）合同纠纷一案，不服贵州省惠水县人民法院（2018）黔2731民初59号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

盛丰公司上诉请求：撤销原判，将本案发回重审或查明案件事实后改判支持盛丰公司的原审诉讼请求并对租金重新计算。事实与理由：一、被上诉人违约导致合同无法履行而解除的原因除上诉人在2017年撤场前，被上诉人未能办理出租物的一级消防手续使上诉人经营的超市长时间不能办理二级消防手续外，被上诉人违反了合同2.4条的约定，即在4个月内完成被上诉人商业部分整体的商铺装修并开业，无法形成地域商圈，造成上诉人无法继续经营。虽然被上诉人在2017年10月18日拿到消防验收手续，但租赁场地已被按照消防验收要求砌墙隔断，分割成几块小面积的场地，这些砌墙至今还存在，按消防规定今后也不可能拆除，不符合超市以宽大为原则的要求，上诉人的合同目的已不能实现。被上诉人的上述违约行为属根本性违约，也是上诉人不按期缴纳经营费的主要原因，一审判决却认为被上诉人未能按期完成消防验收的违约行为与上诉人经营不下去，导致合同解除没有直接因果关系，被上诉人消防整改所砌墙体未拆除不实质影响上诉人超市的经营，均属认定事实错误，且对被上诉人违反合同2.4条导致上诉人经营困难只字不提，属认定事实不清。二、上诉人未按期缴纳经营费是对被上诉人前述违约行为的抗辩，一审却认定上诉人的行为是根本违约行为，不符合合同法规定。三、上诉人与被上诉人联创行公司于2017年3月22日签订的《协议书》就消防整改期间的经营费和损失达成新的约定，一审判决却认为是双方已对消防未验收合格重新进行协商缺乏事实依据，也不符合交易习惯。一是上诉人不可能一开始超市经营发现被上诉人租赁物尚未通过消防验收就实施解除合同要求赔偿损失，这不是双方订立委托经营合同的目的；二是《协议书》只是就消防整改期间的租金和上诉人的损失进行约定，并没有推翻三份主合同中的6.5条和《补充协议》的内容，是对未尽事务所作的补充，是主合同的有效组成部分。四、一审判决认为《补充协议》仅针对3700㎡商铺进行约定不符合事实。双方签订的三份主合同仅仅是名称、面积和租金不同，其余主要条款则相同，合同目的均是上诉人用来开办超市，签订日期也相同。《补充协议》上虽然写的是对《超市委托经营合同》作出补充事项，但双方应该明白实际是对用于上诉人开办超市的全部商铺的消防手续约定责任承担方式。五、一审判决上诉人所交的296000元履约保证金不予退回而用于抵扣被上诉人商铺经营费错误。296000元是对3700㎡商铺租赁的履约保证金，在该份合同履行中，上诉人并不存在任何违约行为，不按期缴纳经营费是被上诉人违约在先，上诉人行使抗辩的权利。六、一审认定上诉人不再享有要求被上诉人赔偿装修投入的权利，于法无据。七、一审判决对上诉人给付被上诉人的经营费计算错误。双方签订的三份主合同均约定租赁第一年上诉人只交半年的经营费，另半年的经营费是由被上诉人免除的。

永利公司、联创行公司二审答辩称：上诉人与被上诉人签订租赁合同时，上诉人对房屋尚未通过消防验收是明知的，也自愿承担可能发生的风险，另签订的补充协议，意在督促被上诉人尽快通过消防验收，但并不是当事人权利义务中的根本性条款。商业部分整体的商铺装修并开业，能否形成地域商圈，这不是双方通过协商就能解决的，商铺的发展要靠广大消费者决定。即使被上诉人有违约在先的行为，也不是上诉人拒交经营费的理由，被上诉人未催交恰恰说明了自己的诚信和体谅上诉人的困难，希望上诉人能继续发展经营。被上诉人出租房屋是为了收取租金，但上诉人在300余天内未向被上诉人交纳一分租金，其行为已构成根本违约。被上诉人从双方签订合同后的次月便积极申报消防验收，且一直在努力完善和整改，并最终通过消防验收。而上诉人不从自身找原因，却其经营不下去是消防不过关造成的，过于牵强。《补充协议》仅是针对3700㎡商铺进行约定，无论是3700㎡商铺，还是800㎡、600㎡商铺，在上诉人起诉前已全部通过消防验收。一审判决将296000元履约保证金用于抵扣上诉人应交纳的商铺经营费并无不当。根据委托经营合同第13条第3款的约定及《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条规定，上诉人要求赔偿损失的主张是得不到支持的。另外，一审判决对商铺经营费的计算符合委托经营合同第13条第3款的约定，亦无不当。综上，请求二审法院维持原判，依法驳回上诉人的上诉请求。

盛丰公司向一审法院起诉请求：1、判令永利公司、联创行公司依法支付因解除合同产生的违约金3700㎡商业房266400元，800㎡商业房37440元，600㎡商业房28080元，共计331920元；2、判令联创行公司返还盛丰公司履约保证金296000元；3、判令永利公司、联创行公司赔偿盛丰公司装修期间内投入的所有费用共计4552467.63元；4、本案诉讼费由永利公司、联创行公司承担。

永利公司、联创行公司向一审法院反诉请求：1、判决解除联创行公司与盛丰公司签订的《超市合同》和《商铺合同》；2、判令盛丰公司将坐落于惠水县涟江街道永利首座负一楼面积3700㎡的商业房屋及该负一楼面积800㎡、600㎡商业房屋返还给永利公司、联创行公司，并恢复原状；3、判令盛丰公司向永利公司、联创行公司支付房屋租金即3700㎡商业房1924000元（计算至2018年1月止），800㎡商业房270400元（计算至2018年1月止），600㎡商业房202800元（计算至2018年1月止），以上合计2397200元，继续产生的房屋租金计算至盛丰公司将房屋返还给永利公司、联创行公司为止；4、判令盛丰公司向永利公司、联创行公司支付因解除合同产生的违约金3700㎡商业房532800元、800㎡商业房34880元、600㎡商业房56160元，以上合计663840元；5、判令盛丰公司向永利公司、联创行支付后来按约定交纳履约保证金产生的违约金800㎡商业房160160元，600㎡商业房120120元，以上共计280280元；6、判令对“超市委托经营合同”中明确由永利公司、联创行公司收取的合同履约保证金296000元不予返还给盛丰公司；以上6项合计3637320元；7、本案诉讼费用由盛丰公司承担。

一审法院认定事实：2016年10月10日，盛丰公司与联创行公司分别签订一份《超市合同》和两份《商铺合同》，合同约定联创行公司将位于惠水县永利首座负一楼商铺（面积分别为3700㎡、800㎡、600㎡）出租给盛丰公司经营超市及超市相关配套，委托期自2017年1月10日起至2025年1月10日止，共计8年（含免费使用期），2016年10月10日至2017年1月10日为装修补助期。其中，面积为3700㎡商铺的年经营费用起始基数为每年1776000元，经营费6个月一付，首期经营费888000元，合同履约保证金为296000元，双方约定免费使用期为一年，前二年每年付款方式为只交六个月经营费，免费使用期为六个月；面积为800㎡商铺的年经营费用起始基数为每年249600元，经营费6个月一付，首期经营费249600元，合同履约保证金为41600元，双方约定免费使用期为一年，前二年每年付款方式为只交六个月经营费，免费使用期为六个月；面积为600㎡商铺的年经营费用起始基数为每年187200元，经营费6个月一付，首期经营费93600元，合同履约保证金为31200元，双方约定免费使用期为二年，前四年每年付款方式为只交六个月经营费，免费使用期为六个月。此外，合同对履约保证金、商铺的交付、合同的变更和解除、违约责任等作了约定。三份合同中第6.5条还约定“甲方（联创行公司）在交付商铺给乙方（盛丰公司）时，应完成按乙方受托商铺的经营业态进行消防报备和验收，若乙方在装修或开业前进行消防验收时，因甲方原因导致未能通过时，则甲方必须给予完善和通过”。当日，联创行公司与盛丰公司签订了《补充协议》，对双方签订的《超市合同》补充约定如下：“根据合同第六条商铺的交付内容（6.5条款）约定，甲方（联创行公司）交付的委托房屋必须是经过有关消防部门进行验收通过后，乙方（盛丰公司）在甲方整体消防未验收合格之前进行装修并开业，甲方必须保证在乙方进场装修开始的2个月之内完成消防验收，若出现乙方进场装修并开始二个月内甲方仍未完成消防验收，甲方将对乙方装修期间内投入的所有费用（设备、装修材料、人工费、消防费用、其他处罚或罚款等费用）无条件根据乙方提供的票据进行全额赔偿”。合同签订后，联创行公司将约定的商铺交付给盛丰公司，盛丰公司随即进行装修，装修投入4552467.63元（依据收据、合同等统计得出），并于2017年1月18日开始试营业，盛丰公司向联创行公司支付了面积为3700㎡商铺的合同履约保证金为296000元。到目前为止，盛丰公司未向联创行公司、永利公司支付任何经营费，联创行公司与永利公司也亦未通过书面形式向盛丰公司进行催告要求该公司支付经营费。一审另查明，2017年3月22日，联创行公司与盛丰公司签订了《协议书》，双方对超市消防改造施工约定“施工期间（开始施工至墙体拆除），商铺计入免租期，在此期间甲方不收取乙方租金”。2017年3月28日，盛丰公司向联创行公司出具了《紧急告知函》，内容为因永利首座的整体消防未获得验收和通过，导致盛丰公司的消防无法通过验收，被消防管理部门口头通知要求停业整顿，请求联创行公司派专人负责该楼的整体消防的沟通和验收工作。2017年6月3日至2017年7月10日，永利公司对永利首座负一楼（包括盛丰公司经营的超市）进行消防改造施工。2017年10月18日，永利公司开发的永利首座房开项目建设工程被黔南州公安消防支队通过消防验收结果为合格。一审又查明，2017年8月16日，联创行公司以盛丰公司合同违约为由向一审法院提起诉讼，该院分别于2017年10月10日作出（2017）黔2731民初1406号民事裁定书、2017年11月27日作出（2017）黔2731民初1352号民事裁定书、2017年11月28日作出（2017）黔2731民初1764号民事裁定书以联创行公司原告主体不适格为由，裁定驳回联创行公司的起诉。2017年12月17日，永利公司、联创行公司联合将3份《解除合同通知书》发给盛丰公司，正式通知解除与盛丰公司签订的前述3份合同，但盛丰公司并未作书面回复。一审再查明，永利公司系永利首座楼盘的开发者，亦系本案所涉商铺的权利人。2016年7月14日，永利公司（委托方）向联创行公司（受托方）出具授权委托书一份，内容为“兹委托方就使用永利首座商城与商家联营事宜，授权联创行公司与联营方签订《联营合同》，全权处理联营商场交付、装修、管理等事宜，并收取保证金等费用及处理其他与联营相关事宜。由受托方享有并承担《联营合同》中约定的权利义务，因联营产生的全部责任包括但不限于违约赔偿、损失赔偿等，由受托方承担。”

一审法院认为，一、关于合同履行中谁构成违约的问题。（一）关于合同的效力问题。盛丰公司与联创行公司签订的《超市合同》、《补充协议》及两份《商铺合同》系双方真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，该三份委托经营合同其实质为商铺租赁合同，虽联创行公司出租的永利首座地下负一楼商铺时该商铺未经消防验收违反了房屋使用条件的相关强制性规定，但该强制性规定是解除租赁合同的法定条件，但不是租赁合同无效的情形，故双方签订的《超市合同》、《补充协议》及两份《商铺合同》为有效合同。盛丰公司在起诉时诉请确认上述3份合同无效，后又变更诉讼请求认可合同生效，庭审中双方亦认可上述合同为有效合同。（二）关于违约责任的问题。1、关于双方在合同履行中行为是否违约的问题。从合同约定看，盛丰公司与联创行公司于2016年10月10日签订的三份合同6.5条约定“甲方在交付商铺给乙方时，应完成按乙方受托商铺的经营业态进行消防报备和验收，若乙方在装修或开业前进行消防验收时，因甲方原因导致未能通过时，则甲方必须给予完善和通过”，双方就3700㎡商铺针对消防验收问题签订的《补充协议》中“根据合同第六条商铺的交付内容（6、5条款）约定，甲方交付的委托房屋必须是经过有关消防部门进行验收通过后，乙方在甲方整体消防未验收合格之前进行装修并开业，甲方必须保证在乙方进场装修开始的2个月之内完成消防验收”的约定，联创行公司应在盛丰公司进场装修开始后两个月内即应是2016年12月10日前完成消防验收，根据双方2017年3月22日签订的《协议书》可确认的事实是截止双方约定的消防验收时间内，联创行公司并未按约完成消防验收，截至2017年10月18日，永利公司开发的永利首座房开项目建设工程才被黔南州公安消防支队通过消防验收合格，故针对消防问题，联创行公司构成违约；但盛丰公司自合同签订进驻装修并营业至2017年8月，一直未向永利公司、联创行公司支付过任何经营费，根据双方所签合同对经营费的约定，盛丰公司亦构成违约。2、关于谁先违约的问题。从时间上看，联创行公司应在盛丰公司进场装修开始后两个月内即应是2016年12月10日前完成消防验收；双方所签订的三份合同中2.1条均约定合同委托期限自2017年1月1日起，2.2条关于装修补助约定装修补助期自2016年10月10日至2017年1月10日，期限为90天，装修补助期内，甲方免收乙方商铺经营费，该约定中已明确经营费实际的计算起始时间应从2017年1月10日起算，那么盛丰公司交纳经营费的实际时间应在该日期前15天，即盛丰公司交纳经营费的实际时间应在2016年12月26日前，故联创行公司违约在先，对于永利公司、联创行公司辩称盛丰公司先违约及反诉称盛丰公司未交纳房租构成违约在先的意见，不予支持。3、关于双方违约责任对合同履行影响大小的问题。本案中，联创行公司虽未在双方约定的期限内按约完成消防验收合格，但是通过其后双方签订的《协议书》和盛丰公司出具的《紧急告知函》可知，双方已对消防未验收合格重新进行协商，并达成了消防整改期间交纳经营费的约定，且消防未完成验收不对盛丰公司正常经营超市产生实质影响，而恰恰相反，盛丰公司未按期缴纳经营费是不争的事实，并在2017年8月中旬左右清仓处理超市货物后停止营业至今，是以事实行为证明超市已无法继续经营，合同已无法继续履行，这是本案中合同不能履行的真正原因。永利公司、联创行公司关于未按期完成消防验收的违约行为与盛丰公司超市经营不下去，导致合同解除没有直接因果关系，故本案中盛丰公司的违约行为构成合同的根本违约。综上，永利公司、联创行公司履约过程中具有一定的违约行为，但该行为不是导致合同无法继续履行的主要直接原因。盛丰公司自合同签订后未按约向永利公司与联创行公司支付过任何经营费，盛丰公司构成根本违约。二、关于《超市合同》和两份《商铺合同》的解除问题。（一）关于谁拥有合同解除权的问题。本案中，虽然永利公司、联创行公司明知出租未通过消防验收的商铺存在违反法律强制性规定仍作出出租的行为，且未在协议约定的期限内完成消防验收，构成违约在先。但盛丰公司在明知永利公司、联创行公司未对商铺进行消防验收的情况下，仍同意承租该商铺，并对商铺进行装修且一直经营超市至2017年8月左右，亦存在一定的过错，且一直未按合同约定支付经营费。然而永利公司、联创行公司上述过错只能是造成合同不能履行的原因之一，商铺未经消防验收，客观上对超市经营存在着一定潜在危险，对此永利公司、联创行公司应该承担的后果是接受相关部门的行政处罚责任，属于另一法律关系，但将其归结于合同不能履行的主要原因不符合本案的客观事实。实际上，永利公司、联创行公司将未经消防验收的商铺出租，并未对盛丰公司所经营的超市经营产生直接影响，盛丰公司在庭审中亦认可经营期间未受到消防管理部门的相关处罚或责令停止经营等要求，盛丰公司诉称受到消防部门口头通知亦未提供直接证据予以证实，且永利公司、联创行公司提供了三位证人证实该公司对商铺进行消防改造期间，超市仍在正常经营；再有，盛丰公司于2017年8月中旬即对超市进行清仓处理，在清仓结束后超市即处于停业状态，虽该状态不能直接表明和否认盛丰公司不支付商铺经营费，但从客观上已表现了超市处于无法经营的状态，即是盛丰公司消极履行合同，依据交易习惯和常识可知盛丰公司所经营的超市已无法继续经营下去。故一审法院认为，联创行公司的违约不是合同不能履行的主要原因，该公司的违约不构成合同的根本违约。另一方面，根据双方所签订3份合同中11.4条约定：乙方（盛丰公司）不按时、足额支付经营费超过15日，则甲方（联创行公司）有权解除合同，盛丰公司自超市正常经营来未按期交纳经营费（租金），虽联创行公司一直未以书面形式的进行催交，联创行公司曾于2017年8月16日向一审法院提起诉讼，请求解除合同和支付经营费，且在消防验收合格后，作为守约方的联创行公司即享有合同的解除权，根据《中华人民共和国合同法》第九十三条第二款“当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”的规定，一审法院认为本案中永利公司、联创行公司享有《超市合同》和两份《商铺合同》的解除权。（二）《超市委托经营合同》和两份《商铺委托经营合同》是否已经解除的问题。本案中，虽然盛丰公司未搬移负一楼超市内的设备，但盛丰公司所经营的超市已实际于2017年8月停止营业且该状态一直持续至今，盛丰公司也一直未交纳任何经营费（租金）。此外，联创行公司在2017年8月16日通过诉讼方式诉请要求解除上述所签三份合同，永利公司、联创行公司于2017年12月14日，联合行文将3份《解除合同通知书》发给盛丰公司，正式通知解除与盛丰公司签订的前述3份合同，盛丰公司亦认可2017年12月17日收到永利公司、联创行公司所发《解除合同通知书》。根据在庭审中双方的陈述和辩论意见，双方均认可合同已无法继续履行。盛丰公司认为双方合同已解除，永利公司、联创行公司辩称因盛丰公司未书面对其提交的《解除合同通知书》进行明确答复并提起诉讼，且在诉讼中原始诉请为确认合同无效，故认为盛丰公司不同意解除合同，而诉请法院解除合同。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条规定第一款“当事人因照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方，合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力”的规定，因永利公司、联创行公司享有合同解除权，庭审中永利公司、联创行公司认可于2017年12月17日发出《解除合同通知书》，盛丰公司表示于2017年12月底收到《解除合同通知书》，虽然盛丰公司于2018年1月5日提起确认合同无效的诉讼请求，但是这并不能说明盛丰公司否认解除合同通知书的效力，且合同的解除不是以盛丰公司是否有书面回复同意为依据，而是法律规定异议期间提起诉讼或者仲裁，盛丰公司2018年1月5日起诉请求确认合同无效并不能说明是盛丰公司对该三份《解除合同通知书》的异议，且不具有否认永利公司、联创行公司解除合同权的法律依据。结合本案实际，一审法院确认本案中《超市合同》和两份《商铺合同》已于2017年12月17日解除。三、关于本案赔偿范围的确定问题。（一）关于联创行公司是否按《补充协议》支付盛丰公司装修投入损失的问题。（1）关于《补充协议》的认识问题。虽然《补充协议》是双方意思真实的表示，但从《补充协议》的内容看，《补充协议》仅针对3700㎡商铺进行约定，一审法院认为该补充协议实际是双方对消防验收问题的特殊约定，即在规定时限内未完成合格验收后约定盛丰公司行使合同解除权后联创行公司责任承担方式。（2）关于永利公司、联创行公司是否应按照《补充协议》内容赔偿原告装修投入的问题。虽然双方签订的《补充协议》约定符合法律规定，永利公司、联创行公司理应按约履行在规定期限内完成消防验收合格。但在合同履行过程中，在双方约定的期限内永利公司、联创行公司未按约完成消防验收的情况下，根据《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条“因下列情形之一，导致租赁房屋无法使用，承租人请求解除合同的，人民法院应予支持：……；（三）租赁房屋具有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定情况的。”的规定，在本案租赁商铺有违反法律、行政法规关于房屋使用条件强制性规定的情况下，本案盛丰公司即享有法律赋予的法定解除权，但在此情况下盛丰公司未行使合同解除权，要求联创行公司赔偿装修投入，而是选择继续履行合同，一方面与联创行公司协商，于2017年3月22日因消防问题又签订了《协议书》，对联创行公司在消防改造中应尽义务、免租期等重新作了约定；另一方面盛丰公司继续经营超市，并配合联创行公司在2017年6月3日至2017年7月10日完成永利首座负一楼（涵盖盛丰公司经营的超市）进行消防改造施工。上述行为表明盛丰公司以事实行为变更了《补充协议》的内容，即盛丰公司不再享有合同解除权和要求联创行公司赔偿装修投入的权利，故对于盛丰公司要求联创行公司方按照《补充协议》内容赔偿盛丰公司装修投入的请求不予支持。（二）关于合同履约保证金问题。1、关于合同履约保证金296000元是否返还的问题。约定合同履约保证金的目的是为保证双方合同履行，但履约保证金以补偿功能为主。本案中双方都有违约行为，虽然永利公司、联创行公司存在过错，但是其过错不构成合同根本违约，构成合同根本违约的是盛丰公司，该履约保证金联创行公司不予退还盛丰公司。但根据双方签订的合同第四条合同履约保证金约定可知如盛丰公司违约，联创行公司可以将该合同履约保证金进行抵偿联创行公司损失，双方约定的履约保证金没有定金和违约金的性质，故本案中296000元的履约保证金应抵扣盛丰公司的商铺经营费。2、关于永利公司、联创行公司反诉请求盛丰公司支付后来按约交纳履约保证金产生的违约金问题。根据双方签订合同第十三条第一款第一项“要求乙方就迟延支付经营费、合同保证金、水、电、物业管理等费用支付违约金，违约金按每日未付款项的1%收取”的约定，永利公司、联创行公司反诉请求要求盛丰公司支付后来按约交纳履约保证金产生的违约金800㎡商铺160160元、600㎡商铺120120元，履约保证金是为保证双方合同履行，具有补偿性为主惩罚性为辅的性质，盛丰公司虽未交纳该800㎡商铺、600㎡商铺的合同履约保证金，但永利公司、联创行公司亦一直未对上述保证金进行书面催交，视为默认盛丰公司可以不按期交纳，且盛丰公司未按期交纳该履约保证金对于永利公司、联创行公司未造成任何损失，故对永利公司、联创行公司该反诉请求不予支持。（三）关于解除合同违约金的问题。违约责任是一种法律制裁措施，其作为财产责任的本质意义主要在于对被违约方的补偿，其次才表现为对违约方的惩罚和制裁。支付违约金是一种责任形式，虽然属于当事人签订合同的意思自治范围，但要受一定条件制约限制，不能完全由当事人自行约定。本案中，联创行公司将未经消防验收合格的房屋出租给盛丰公司，并同意盛丰公司对该房屋进行装修，虽盛丰公司对该情况知情，但联创行公司在明知未经消防验收的情况下仍对盛丰公司作出承诺两个月完成消防验收的承诺，后又未兑现承诺，故联创行公司的行为违反合同约定构成违约，应依法承担法律责任。永利公司系本案所涉房屋的开发者及权利人，其在明知房屋未经消防验收合格的情况下，委托联创行公司对所涉房屋进行出租，故永利公司具有过错，应当承担相应的法律责任。盛丰公司在明知联创行公司出租的商铺未经消防验收仍承租并装修营业，其存在过错，未交纳商铺经营费构成违约，结合本案实际，双方违约，过错相抵，双方互不承担违约责任。故对于盛丰公司诉请要求永利公司、联创行公司支付解除合同违约金及永利公司、联创行公司反诉要求盛丰公司支付解除合同违约金的诉讼请求，均不予支持。（四）关于盛丰公司是否支付经营费的问题。本案中的经营费实质是租金。永利公司、联创行公司出租的商铺未进行消防验收，对于该情况盛丰公司是知情的，盛丰公司仍装修并用于经营超市，盛丰公司应按约定支付商铺租金，永利公司、联创行公司反诉要求盛丰公司支付商铺经营费的诉请，予以支持。本案中，双方约定委托期自2017年1月10日起，约定装修补助期自2017年1月10日止，故经营费计算的起算之日为2017年1月11日，因本院确定双方解除合同日期为2017年12月17日，盛丰公司支付经营费截止日期为2017年12月17日，共计340天。因双方在2017年3月22日签订的《协议书》对超市消防改造施工约定“施工期间（开始施工至墙体拆除），商铺计入免租期，在此期间甲方不收取乙方租金”，2017年6月3日至2017年7月10日，永利公司对永利首座负一楼（包括原告经营的超市）进行消防改造施工，共施工35天，故该期限内应免除盛丰公司交纳经营费，对于盛丰公司辩称联创行公司一直未按约拆除墙体，墙体到现在也一直未拆除，免租期应计算至墙体拆除为止的意见，一审法院认为，虽然联创行公司未按约拆除双方约定的墙体，但是该墙体的存在对盛丰公司超市的经营不产生实质不利影响，未对超市经营造成任何损失，故对盛丰公司的辩解意见不予采纳。根据上述，确认盛丰公司应交纳经营费的实际期间为340天-35天=305天。双方合同约定：3700㎡商铺的经营费单价为40/平方米/月、800㎡商铺的经营费单价为26元/平方米/月、600㎡商铺的经营费单价为26元/平方米/月，故盛丰公司应支付的经营费分别为：40元×3700㎡×（305÷30）天=1505160元、26元×800㎡×（305÷30）天=211536元、26元×600㎡×（305÷30）天=158652元，上述经营费共计：1505160+211536+158652=1875348元。但不可否认，盛丰公司对于经营超市的投入是巨大的，有些设备是根据商铺的内部结构进行量身定制的，且装修投入也是按照合同约定的八年期投入的，现仅使用一年左右时间，现合同不能继续履行，虽然联创行公司的违约行为不是导致合同不能履行而解除的根本原因，但盛丰公司的损失无疑是客观实际存在的。盛丰公司经营超市，其目的是获得利益，但投资有风险，一方面相关超市设备、广告、人工等投入是自己应负担的必要风险成本投入，另一方面盛丰公司应对自己相关的投资有清醒的认识和充分应对风险的准备，并面临着来自自身经营管理能力、商机捕捉、经营环境等方面带来的风险和挑战。本案中，永利公司、联创行公司将未通过消防验收的商铺进行出租，是明知和故意的，虽盛丰公司对该情况知晓，但永利公司、联创行公司具有明显过错，消防未经验收虽不构成合同不能履行的根本原因，但对于盛丰公司来说，消防问题是一个经营随时面临消防处罚或停业整顿的风险，也是超市正常稳定经营的必备条件，故永利公司、联创行公司应对合同不能履行承担相应的责任。为兼顾双方的利益，弥补盛丰公司装修投入损失，维护市场交易公平，根据诚实信用的原则，综合本案实际，永利公司、联创行公司应承担的责任可以体现为对商铺租金的适当减让。故酌定双方对于应交纳经营费各承担50%的责任，故盛丰公司应交纳的经营费为1875348元×50%=937674元。四、关于永利公司、联创行公司反诉请求返还商铺并恢复原状的问题。《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，承租人经出租人同意装修，租赁期间届满或者合同解除时，除当事人另有约定外，未形成附合的装饰物，可由承租人拆除，因拆除造成房屋毁损的，承租人应当恢复原状。双方签订的3份合同中第十条对商铺交还进行了约定，第10.1条约定“除双方另有书面约定外，乙方应在合同终止之日起15日内将其添置的装修、装饰等可拆卸部分自行拆除，搬出全部自有物品。对不可拆除部分或拆除会造成商铺建筑损坏的部分，乙方无偿放弃，甲方不负补偿责任”，永利公司、联创行公司对未附合的装饰装修物不同意利用，故对未附合的装饰装修物可由盛丰公司自行拆除，自行处理，因盛丰公司已对商铺进行装修，原有商铺格局已发生变化，永利公司、联创行公司要求恢复原状不符合本案实际和客观事实，但盛丰公司应自行拆除商铺内未附合的装修装饰物。因此，对永利公司、联创行公司返还商铺的反诉请求，予以支持，对要求恢复原状的反诉请求，不予支持。本案中，联创行公司与永利公司之间就使用永利首座商城与商家联营系委托代理关系，永利公司系委托方，联创行公司系受托方，故将联创行公司与永利公司的责任承担方式确定为连带赔偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条，《中华人民共和国合同法》第四条、第五条、第八条、第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百二十条、第二百二十六条、第二百二十七条，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条、第十条规定，判决：一、履约保证金296000元由惠水县永利房地产开发有限公司、贵州联创行商业管理有限公司与惠水县盛丰商贸有限公司应交纳商铺经营费进行折抵。二、惠水县盛丰商贸有限公司在判决生效后十五日内支付惠水县永利房地产开发有限公司、贵州联创行商业管理有限公司商铺经营费937674元。上述一、二项折抵后，惠水县盛丰商贸有限公司应支付惠水县永利房地产开发有限公司、贵州联创行商业管理有限公司商铺经营费为641674元。三、惠水县盛丰商贸有限公司在判决书生效三十日内自行拆除位于永利首座负一楼面积为3700㎡、800㎡、600㎡商铺内的装修装饰物，并将3700㎡、800㎡、600㎡商铺归还惠水县永利房地产开发有限公司、贵州联创行商业管理有限公司。四、驳回惠水县盛丰商贸有限公司、惠水县永利房地产开发有限公司、贵州联创行商业管理有限公司其余诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费45588元，惠水县盛丰商贸有限公司承担45588元；反诉费35900元，由惠水县盛丰商贸有限公司承担15900元，惠水县永利房地产开发有限公司、贵州联创行商业管理有限公司共同承担20000元。

本案二审期间，盛丰公司向本院提交了永利首座商业概况视频资料一份，用以证明1、盛丰公司租用的永利首座负一楼商铺因被上诉人为了达到消防验收目的而砌隔墙，现消防验收已通过但隔墙未拆除（根据消防验收要求实际也不能再拆除），盛丰公司原在此处开办超市不能继续经营的事实，根据双方于2017年3月22日签订的《协议书》第二条，被上诉人不能收取租金，根据第四条，被上诉人应赔偿损失。2、永利首座外围商铺至今未招租，电梯长期未使用，被上诉人违反三份委托经营合同第2.4条约定，这也是盛丰公司无法继续经营的原因。

永利公司、联创行公司质证意见：1、该证据不属于二审期间的新证据。2、上诉人称被上诉人为了消防需要，把商铺隔成小间，从视频上看不出，消防验收不是超市能否经营的必要因素，被上诉人在一审中已经提交证据证明上诉人撤场的原因是其自己经营不善导致。3、通过视频来看，负一楼商铺入住率达90%以上，说明被上诉人是在积极配合，但是商铺的经营不是被上诉人能够决定的，是由市场因素来调节，该证据达不到上诉人关于超市不能经营的原因是被上诉人造成的目的。

经审理，一审法院查明的事实清楚，本院予以确认。

本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。上诉人盛丰公司主张被上诉人永利公司、联创行公司在盛丰公司撤场前未通过消防验收、未按约定完成商业部分整体商铺的装修开业、承租商铺结构被隔墙改变等行为是导致盛丰公司无法继续经营、合同解除的主要原因，属根本违约。对此本院认为，首先，被上诉人虽然未按2016年10月10日的《补充协议》约定的时间完成消防验收义务，构成违约，但该行为并未影响上诉人对商铺的正常使用，事实上，上诉人在承租商铺并进行装修后一直经营超市至2017年8月左右，在此期间，消防管理部门并未对上诉人作出行政处罚，上诉人撤场亦非商铺因消防验收不合格被强制停业，故被上诉人未在约定期间完成消防验收义务的行为并非导致合同目的不能实现的根本违约行为；其次，被上诉人虽然承诺商业部分整体商铺在四个月内完成装修并开业，但超市经营受地理位置、经营环境、自身服务、营销能力、商品品质等多重因素影响，被上诉人未完成该承诺是否必然导致上诉人超市无法经营不能实现合同目的，无证据证明，亦难以判断，况且，从上诉人二审提交的视频资料来看，其超市所在的负一楼周围商铺大部分商家都已进驻，但这些商家的经营能力、该地段人流量并非被上诉人所能控制和决定，上诉人作为商业投资者，应对有关的商业风险有所预见，其以被上诉人未完成商业部分装修及开业，无法形成地域商圈导致其不能继续经营为由主张被上诉人构成根本违约，理由不能成立；最后，双方签订的合同对商铺的空间结构没有约定明确的条件要求，且在被上诉人砌墙进行消防改造期间，上诉人仍在正常营业，未受任何重大影响，故上诉人主张被上诉人砌墙改变商铺空间结构导致其合同目的不能实现，理由亦不能成立。综上所述，上诉人关于被上诉人的上述行为属根本违约行为的主张，本院不予采纳。

关于上诉人不按期交纳经营费是否构成根本违约的问题。从三份合同内容来看，双方约定的经营费支付方式和时间为6个月一付，首期经营费支付时间为合同约定的受托之日起前15个工作日内支付，以后每期经营费支付需在上一经营期结束日前15个工作日内支付。该约定具体而明确，并未以被上诉人完成消防验收及整体商铺装修开业的义务为支付经营费的前提条件，且上诉人在签订合同时，应对案涉商铺的相关情况有充分了解，其在接收商铺后也实际在经营使用，故上诉人主张其不按期交纳经营费系对被上诉人违约行为的合法抗辩，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。上诉人未按合同约定支付经营费，且以事实行为（上诉人于2017年8月中旬左右清仓处理超市货物后撤场）表明不再继续履行合同，导致双方合同目的不能实现，显属根本违约，一审对此认定并无不当。

关于被上诉人是否应当赔偿上诉人装修损失的问题。《补充协议》虽然约定了被上诉人未按约定时间完成消防验收应当向上诉人承担赔偿损失的违约责任，但该协议约定的时间届满后，上诉人并未行使合同解除权，要求被上诉人予以赔偿，而是继续使用商铺经营超市，并与联创行公司就消防问题于2017年3月22日再行签订《协议书》，约定被上诉人进行消防改造施工的提前通知义务、上诉人的免租期、施工期间对上诉人营业造成影响的解决方式、被上诉人因施工造成上诉人装修损坏的恢复义务等事宜，且在被上诉人2017年6月3日至2017年7月10日进行消防改造施工期间，上诉人也进行了配合，由此可以看出，上诉人对被上诉人迟延完成消防验收的行为予以了容忍，双方并以事实行为变更了《补充协议》的内容，加之合同解除的原因并非被上诉人未完成消防验收义务所导致，故上诉人要求被上诉人赔偿其装修损失的上诉主张，本院不予支持。

关于履约保证金是否应当返还以及经营费如何计算的问题。根据案涉三份合同第4.3条和第13.3条约定，如因上诉人违约导致合同解除的，应按上诉人实际使用天数计算经营费，上诉人交纳的履约保证金不予退还，被上诉人并有权用履约保证金抵偿自己的损失。本案中，虽然双方当事人均有违约行为，但构成根本违约并导致合同解除的是上诉人一方，故一审认定履约保证金不予返还并用于抵扣上诉人应当交纳的经营费，以及按上诉人至合同解除时的实际使用天数计算经营费符合双方合同约定，并无不当。且上诉人经营费的给付，一审亦综合考虑了合同的履行情况及双方利益的平衡酌情予以了减让，这也符合诚实信用原则和公平原则。上诉人关于履约保证金应予退还、经营费应按半年计算的上诉主张，本院亦不予支持。

综上，盛丰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费51300元（上诉人惠水县盛丰商贸有限公司已预交61488元），由上诉人惠水县盛丰商贸有限公司承担，其多交的二审案件受理费10188元，由本院予以退还。

本判决为终审判决。

审判长　万　青

审判员　陆育义

审判员　莫玉魁

二〇一八年十月十日

书记员　王欣渝