辽宁金帝第二建筑工程有限公司、***等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

辽宁省葫芦岛市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2022）辽14民终1467号

上诉人（原审被告）：辽宁金帝第二建筑工程有限公司，住所地沈阳市沈河区文萃路56号。

法定代表人：訾立军，该公司董事长。

委托诉讼代理人：潘洪伟，辽宁盛恒（海口）律师事务所律师。

上诉人(原审被告)：***，男，汉族，1969年1月7日出生，住辽宁省绥中县。

委托诉讼代理人：荀宇，辽宁义帆律师事务所律师。

被上诉人(原审原告)：**，男，汉族，1975年11月12日出生，住辽宁省绥中县

上诉人辽宁金帝第二建筑工程有限公司（以下简称金帝二建）、上诉人***因与被上诉人**建设工程施工合同纠纷一案，不服绥中县人民法院（2021）辽1421民初2845号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。

金帝二建上诉请求：1.撤销绥中县人民法院(2021)辽1421民初2845号民事判决，发回重审或依法改判；2.本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院没有查清案涉项目土方工程施工基础事实。上诉人作为案涉工程的中标人，依法参与案涉工程的施工，并派驻项目经理及相关管理人员，而工程上的劳务施工上诉人承包给张庆海、孟庆秘等人。因张庆海、孟庆秘等人自身原因不再参与案涉工程的施工，便由***接续二人的施工任务继续完成劳务作业。而一审法院判决书第八页认定张庆海将工程转包给了***且上诉人对该转包行为知晓。在实际生活里更换劳务队伍在工程施工作业中属于普遍现象，不应定义为转包，因为法律意义上的施工主体始终是上诉人，且现行法律法规并不要求所有的施工作业队伍一律具备相应资质，所以更换施工队伍不应定义为转包。土方作业同样不需要任何资质准入，所以上述施工队伍负责人(张庆海、孟庆秘、***)有权根据自身施工需要选任土方作业队伍，同理双方之间因土方作业产生的特定债权债务关系只及于双方之间，这也是遵循债的相对性原则，即上诉人将款项支付给施工队伍负责人，再由其根据施工中产生的相应费用向相对人支付，上诉人没有义务向被上诉人**给付土方作业款。一审庭审时上诉人多次强调加盖项目部印章的协议等材料并不严谨，且项目部印章不具备对外签订合同(协议)等的法律效能，项目部印章只是在项目管理过程中与开发商、监理单位报送相关技术、质量及签证等材料时使用，对外不具备代表法人主体行使公章、合同章的效能。根据最高人民法院《九民纪要》第四十一条的司法精神：“人民法院在审理案件时应主要审查签约人在盖章时有无代表权或代理权，从而根据代表或代理的相关规定确定合同的效力”，也就是说最高院在审查此类争议时是采用“看人不看章”的裁判思路，具体到本案因项目部章并无缔约效力所以该印章在项目部使用管理上并不像机关管理法人公章那样锁入保险柜，而是随便放在项目部的抽屉中，这也就需要一审法院仔细审查是谁加盖了项目部印章，该人是否为上诉人的派驻管理人员，是否具备代理外观，进而依此再行确认加盖该印章是否为上诉人的真实意思表示，而不能简单的以在协议上加盖项目部印章就视为表见代理。2019年1月19日签订的《协议补充声明》被一审法院以违反法律规定不具备法律效力而未被采信，上诉人认为该《协议补充声明》并不违反法律规定应具备法律效力，考量该协议的法律效力问题离不开当时尚未失效的《中华人民共和国合同法》第五十二条的相关规定，该声明不具有被确认为无效的任何要件，而恰恰该声明系各方真实意思表示不应简单粗暴的将该声明确认为无效，因为该声明决定着各方权利义务的再分配。原审判决存在适用法律错误，应予以匡正。原审法院判令上诉人与***共同给付被上诉人**的工程款没有法律及事实依据，诚如上诉人前文所述应根据合同的相对性来确认债的履行对象，在土方施工之前及施工过程中**均未与上诉人有过任何协商或洽谈，而劳务作业队伍负责人张庆海、孟庆秘、***、徐胜朝与**之间确认施工产值的行为是行使、处分自身管理权的行为，至于各方之间如何给付工程款更与上诉人无关，上诉人只对劳务施工负责人产生付款义务，现一审法院判令***与上诉人共同给付没有法律上的依据。上诉人认为一审法院程序上存在瑕疵，事实认定上有偏差，适用法律存在错误，现依法提起上诉，请二审法院公平客观考虑上诉人的上诉理由，公正裁判。

***上诉请求：1.撤销绥中县人民法院(2021)辽1421民初2845号民事判决，依法驳回被上诉人对上诉人的诉讼请求；2.由被上诉人承担本案一审及二审的全部诉讼费用。事实和理由：一审法院认定事实不清，适用法律错误，判决结果显失公平。上诉人作为原审被告主体不适格。2018年6月17日张庆海、孟庆秘将中央国际城D区二标段4#8#楼交于上诉人承建，因被上诉人承包二标段多个楼的开槽、回填、平整土地和修路土石方工程，三方多次以书面方式确认实际施工人张庆海、孟庆秘、高云生将对建设单位债权转让被上诉人，由被上诉人直接向开发单位主张。一审时原被告提交的三份关键性证据：1、《债权转让三方协议书》；2、《协议补充声明》；3、2019年7月6日***签名形成的材料内容所载：“关于中央国际城D区二标段4#8#楼开挖土方、回填土方、机械零工，归**结算”的《承诺书》。上述三份证据权利义务关系明确，系原、被告间真实意思表示，能够证明在签订协议当天，三方债权债务就已经消灭，上诉人将自己向开发单位主张关于4#、8#楼开槽、回填等工程款的债权转让给被上诉人，被上诉人对第三人的债权成立，由此上诉人对被上诉人再无给付义务，否则被上诉人属于不当得利。因此，上诉人并非本案适格被告。我国法律明确规定，开发单位应当在未结算工程款范围内对实际施工人承担给付责任，建设工程施工合同中的非法转包，不影响实际施工人主张工程款权利，一审法院认定债权转让当然无效，属于明显适用法律错误。一审认定4#、8#楼开槽面积与事实不符且结算数额应当扣除8万元。被上诉人一审提交的《债权转让三方协议书》第2页已被篡改，真实协议在被上诉人处保存且有三方签字确认，实际开槽面积为17800m³，一审庭审时上诉人已对该证据提出异议，但一审法院视而不见。被上诉人已经向一审法院提交了相关证据，上诉人已经预先支付工程款8万元，因此结算款应当予以扣除。原审法院认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院重新审理、查清事实、支持诉请。

**二审答辩称：一审判决正确，应予维持。

**向一审法院起诉请求：1.请求二被告连带给付原告土方工程款1119470元；2.被告承担本案诉讼费用。

一审法院查明事实：2018年6月22日，被告金帝二建(甲方)与张庆海、孟庆秘(乙方)签订了挂靠协议书，约定：甲方中央国际城D区二标段工程由乙方施工。一、工程概况1、工程名称：中央国际城D区二标段；2、建设地点：绥中县南门口北侧古城区；3、建筑面积：91326.45平方米；4、结构类型：框架剪力墙；6、承包范围：D区2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#项目，图纸范围内土建、水、暖、电；三、乙方权利、义务15、乙方不得将工程非法分包、转包，否则甲方将追究乙方责任，乙方承担一切经济损失。四、资金管理2、建设单位每次转款必须存入甲方账户，甲方按转款额扣除管理费和各种税金后且工程所发生的材料费、人工费、机械费等全部支付完毕后由乙方自用。3、乙方承诺按工程款总造价的1%向甲方上缴管理费。协议由张庆海、孟庆秘签字捺印。其中，张庆海施工的是4#、8#楼，工程施工过程中，张庆海退出承包，将其权利义务全部转让给被告***。2019年4月15日，双方签订了协议书。2019年1月19日，原告**(甲方)与被告***、徐胜朝(丙方)、张庆海、孟庆秘(乙方)、金帝二建绥中项目部达成了《债权转让三方协议书》，内容：鉴于1、甲方**于2018年5月14日在乙方金帝二建项目经理孟庆秘、***处承包绥中县三益房地产开发有限公司开发的南门口中央国际城D区2#、3#、4#、6#、7#、8#楼及门市的开槽、回填、平整土地和修路等土石方工程及计时零工。其中包括：2#、3#楼开槽19426立方米，6#、7#楼开槽10500立方米，4#、8#楼开槽19852立方米，2#、3#门市10180立方米，4#、8#门市5627立方米，总面积65585立方米，计时零工总计201280元，总金额1119470元。2、丙方同意将其对乙方的所有应收账款转让给甲方；3、甲方、乙方、丙方三方为妥善解决相互债权、债务问题，经友好协商，达成一致意见，签订本协议，以资信守。一、转让的债权金额及转让对价1、甲、乙、丙三方在此确认，丙方对乙方应收账款的全部金额支付给甲方。2、乙方已知悉丙方向甲方转让由《中央国际城住宅小区土石方工程合同》形成的应收账款事实，乙方对此无异议，甲、丙方无须就应收账款转让再另行通知乙方，丙方在本协议生效后，按照《中央国际城住宅小区土石方工程合同》约定履行付款义务暨原支付给乙方的款项支付给甲方。甲、乙、丙三方签字按印，金帝二建绥中项目部加盖公章。同日三方又签订了协议补充声明，1、甲方乙方丙方与绥中县三益房地产开发有限公司共同协商如下：绥中县三益房地产开发有限公司同意将乙、丙方所欠土石方工程款一次性支付给甲方。2、乙方、丙方自此协议签订后不再向绥中县三益房地产开发有限公司与金帝二建追讨此土石方工程所在款项。甲方**、乙方张庆海、孟庆秘、丙方***、徐胜朝及金帝二建绥中项目部在协议上签字、盖章。2019年7月6日***给原告**出具证明，中央国际城D区标段4#、8#楼基础开挖土方、回填土方、机械零工，归**结算，***签字按印。因该协议没有绥中县三益房地产开发有限公司盖章签字，故原告**向绥中县三益房地产开发有限公司要求给付该款项时，三益地产认为其已经向金帝二建给付了该笔款项，不同意给付**，所以**向一审法院提起诉讼。

一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第一条规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；本案中，被告金帝二建将其承包的绥中中央国际城二标段D区2#、3#、4#、5#、6#、7#、8#、9#项目，交由没有资质的

张庆海、孟庆秘施工，双方虽签订了《协议书》，但该协议书对外不具有法律效力，故金帝二建应对张庆海、孟庆秘施工过程中产生的债权、债务承担法律责任。根据《合同法》规定，债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人，债权人转让权利的，受让人取得与债权有关的从权利，但该从权利专属于债权人自身的除外。原告**与被告***、徐胜朝签订了债权转让三方协议书，约定将被告***、徐胜朝对张庆海、孟庆秘的应收账款转让给了原告**，并有金帝二建绥中项目部在协议上盖章，虽被告金帝二建提出绥中项目部公章不应加盖在该协议上，但加盖该公章的行为应视为表见代理，故被告金帝二建对此协议应承担法律责任。被告***虽对该协议的内容有意见，但其未在法庭指定的期间提出鉴定申请，故一审法院对该债权转让协议的效力予以认定。由于张庆海施工的4#、8#楼及门市开槽、回填、平整土地和修路土石方及计时零工工程转包给了***，被告金帝二建对该转包行为已经知晓，故被告***应对债权转让协议中的4#、8#楼及门市开槽、回填、平整土地和修路土石方及计时零工承担共同给付责任。从该债权转让协议中，可以看出，对4#、8#楼及门市开槽、回填、平整土地和修路土石方应为每立方米14元，4#、8#楼开槽及门市共计25479立方米，合计款项为356706元。由于计时零工是在张庆海与孟庆秘的总承包范围内，由于计时零工二人未做区分，故应对计时零工应以双方干活的总面积予以均分，计201280元除以65585立方米，每立方米零工为3.06元，被告***工程的零工为3.06乘以25479立方米，等于77965.74元，合计两项工程款为434671.74元。虽三方于2019年1月19日签订了协议补充声明，但该声明没有三益地产的签字盖章且不向金帝二建追讨土石方工程款，违反法律规定，故该协议不具有法律效力。被告***应当给付原告**工程款434671.74元，被告金帝二建应承担共同给付责任。对被告***辩称，案外人肖志健欠张庆海的8万元钱，已转移给了***，应将此款扣除，因原告否认，故被告可另行主张；对其辩称，从张庆海手接过来是每立方米9元、立数是17800立方米，计时零工没有，因其未向法庭提交充分的证据证明，故对其辩解意见，一审法院不予采纳。对被告金帝二建的辩解称，其与原告之间没有合同关系，债权转让协议没有其单位盖章，但协议上有金帝二建绥中项目部公章，该行为系表见代理，对金帝二建的辩解意见，一审法院不予采纳。综上所述，对原告的诉讼请求，一审法院予以部分支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十九条、第八十一条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》【法释[2004]14号】第一条规定，判决：

被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司、***于本判决生效后十日内共同给付原告**工程款434671.74元。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费14875元，原告已预交，由被告辽宁金帝第二建筑工程有限公司、***负担7820元，于本判决生效后七日内向绥中县人民法院缴纳，逾期未缴纳依法强制执行。由原告负担7055元，应予退还7820元。

二审查明的事实与一审一致。

本院认为，2018年6月22日，金帝二建与张庆海、孟庆秘签订了挂靠协议书，根据该协议书可以确定，张庆海、孟庆秘挂靠于金帝二建，以金帝二建名义进行施工，张庆海、孟庆秘退出后，***继续以金帝二建名义进行施工。最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。金帝二建与***作为本案的共同被告进行诉讼符合法律规定。建筑法规定，承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可范围内承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。挂靠实质上是自然人或企业利用企业法人的独立人格和资质获得自身难以取得的交易信用，以此规避国家法律和政策的监管。挂靠行为构成对合法社会关系或者社会秩序的背离，是一种违法行为，挂靠人和被挂靠人之间的关系不应受法律保护。金帝二建与***的挂靠行为违法，由此产生的***对**的工程欠款应由金帝二建与***共同承担。金帝二建认为其公司与**没有合同关系，不应承担工程欠款责任的主张，本院不予支持。

2019年1月19日签订的协议补充声明，为案外人三益公司设定了给付工程款义务，但协议中没有三益地产的签字盖章确认，在无证据证明三益公司对给付工程款义务知情的情况下，一审法院认定该协议无法律效力，并无不当。2019年7月3日的欠条虽然记载每立方米13元，但无法确认**对该欠条是否认可，而2019年1月19日的三方协议确定的每立方米14元，有各方当事人的签字确认，故一审法院认定每立米14元，并无不当。关于案外人肖志健欠张庆海的8万元钱已转移给***一事，一审法院已留有诉权，当事人可另行主张权利。综上所述，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费7820元，由辽宁金帝第二建筑工程有限公司承担3910元，由***承担3910元。

本判决为终审判决。

审判长　　袁晓芳

审判员　　刘亚伟

审判员　　郭逸群

二〇二二年七月二十日

书记员　　王　宁

本判决书援引的相关法律条款:

《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。”