山东亿兆展览展示有限公司、青州骏腾古建筑景观工程有限公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2023)鲁07民终5424号 上诉人（原审被告）：山东亿兆展览展示有限公司，住所地：青州市云门山街道泰丰购物广场E区3101号。 法定代表人：郄光娥，该公司执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：***，山东闻法律师事务所律师。 委托诉讼代理人：**，山东闻法律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：青州骏腾古建筑景观工程有限公司，住所地：青州市黄楼街道办事处***南侧。 法定代表人：***，该公司经理。 委托诉讼代理人：***，青州**法律服务所法律工作者。 原审被告：郄光娥，女，1978年5月15日出生，汉族，住青州市。 原审被告：曲阜市三孔古建筑工程管理处，住所地：曲阜市后作街。 法定代表人：***，该公司经理。 上诉人山东亿兆展览展示有限公司（以下简称亿兆公司）因与被上诉人青州骏腾古建筑景观工程有限公司（以下简称骏腾公司）及原审被告郄光娥、曲阜市三孔古建筑工程管理处（以下简称三孔管理处）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省青州市人民法院（2023）鲁0781民初166号民事判决，向本院提起上诉。本院于2023年8月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 亿兆公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判驳回骏腾公司的诉讼请求，支持亿兆公司的反诉请求；2.一审案件受理费、保全费、反诉费案件受理费、鉴定费及二审案件受理***腾公司承担。事实和理由：（一）一审判决认定事实错误。1.**工管鉴字【2022】第5-11号鉴定意见书（以下简称5-11号鉴定意见书）中涉案项目争议部分造价系参照潍坊新正大工程项目管理有限公司出具的潍坊工程职业学院与曲阜市三孔古建筑工程管理处结算审计报告（以下简称审计报告），并载明若对此部分有异议，可再次进行现场测量。职业学院与三孔管理处结算审计报告系亿兆公司与三孔管理处之间的审计报告，该审计报告不能适用于亿兆公司与骏腾公司之间。一审法院以亿兆公司提交的审计报告中有该鉴定报告争议项为由，对该争议事项予以采信错误。2.鉴定人员在出庭接受质询时已陈述，鉴定时因怕高没有到楼顶进行现场勘验测量，亿兆公司因此申请一审法院进行现场勘验，一审法院未予回复。亿兆公司提交的2023年3月21日拍摄的涉案北古楼西附属楼现场照片、录像视频，南古楼现场照片以及北古楼现场照片、录像视频，能够证明涉案工程双方主要争议部分，骏腾公司并未实际施工，一审法院认定亿兆公司对有争议部分未提供相反证据证明错误。3.亿兆公司已提交其已支付工程款的凭证，并提交了骏腾公司未施工争议部分的证据，骏腾公司应将亿兆公司多支付的工程款返还，一审法院以证据不足驳回亿兆公司的反诉请求错误。（二）一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条、九十一条之规定，骏腾公司应提交证据证明其已施工争议部分，骏腾公司未提交证据证明，应承担举证不能的法律后果，一审法院认定由亿兆公司承担举证不能的法律后果属于举证责任分配错误。 骏腾公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。（一）一审法院认定事实清楚，证据充分。1.亿兆公司提交的职业学院与三孔管理处结算审计报告中有5-11号鉴定意见书中的争议部分，骏腾公司已提交证据证明其已施工该争议部分并通过验收。亿兆公司提交的2023年3月21日拍摄的涉案北古楼及附属楼、南古楼的照片及视频均系亿兆公司的单方证据，无法证明涉案争议部分的施工情况，不能作为证据使用，一审法院未予采信并无不当。2.山东红旗工程项目管理有限公司已就亿兆公司的异议进行了回复并出庭接受质询，鉴定人员未上楼进行现场勘查测量的原因是未给鉴定人员提供安全措施，导致鉴定人员无法到屋面进行现场勘查测量。鉴定人员在庭审中已阐明涉案争议部分的造价是依据亿兆公司与骏腾公司认可的鉴定检材及亿兆公司提交的审计报告进行鉴定，该鉴定意见符合法律规定。3.一审法院对亿兆公司的照片及视频进行了审查，亿兆公司要求重新现场勘查没有依据，一审法院已经进行回复。在亿兆公司欠付骏腾公司工程款的情况下，亿兆公司的反诉请求不应得到支持。（二）一审法院适用法律正确。骏腾公司提交的通话录音、发票、聊天记录、证人证言、鉴定报告等已经形成完整的证据链，能够证明骏腾公司已施工涉案争议部分工程。亿兆公司主***公司未施工，其应提交证据证明，亿兆公司未提交证据予以证明，应承担举证不能的法律后果。一审法院适用法律正确。（三）骏腾公司多次向亿兆公司、郄光娥追要涉案欠款，亿兆公司与郄光娥未对涉案工程量提出过异议，只是要求骏腾公司为其开具发票，拖延支付欠款的时间。 郄光娥未提交书面答辩意见。 三孔管理处未提交书面答辩意见。 骏腾公司向一审法院起诉请求：1.判决亿兆公司、郄光娥、三孔管理处立即支付工程款245784元及逾期付款损失（以245784元为基数，自2019年3月26日起按全国银行间拆借中心公布的贷款市场报价利率计算至实际付清日止）；2.案件受理费、保全费等由亿兆公司、郄光娥、三孔管理处承担。 亿兆公司向一审法院反诉请求：判决骏腾公司返还多支付的工程款73144.15元。 一审法院认定事实：2018年9月份，骏腾公司与亿兆公司通过微信、电话商定了《分部分项工程量清单与计价表》一份，涉案的工程量最初约定是540000元。后又增加南北古楼、琴室等工程。亿兆公司支付了349500元。现在工程已投入正常使用，验收合格。骏腾公司多次向亿兆公司、郄光娥追要涉案的欠款，亿兆公司、郄光娥一直未对涉案的工程量提起过异议。而只是一再的要求骏腾公司为其出具发票，并且一再拖延支付欠款的时间。在2019年3月26日骏腾公司***与郄光娥通话录音中均有体现：“李：那五十多万光开发票得花刚多钱。郄：你自己不是有进项啊。李：咱当时是54万，54万增加了3万是57万。郄：57万，你开了多少连？李：我一共开了三十多万连，你打款给我打了二十四万多。郄：嗯，也就是说你也补着发票，先把发票补完，我欠你的钱，补税完了那钱一把就打过来了。”骏腾公司为亿兆公司出具的发票存根三份（数额分别为2019年1月10日81380元、81320元；2019年3月26日100320元），骏腾公司于2019年1月10日为三孔管理工程处出具的发票72276元。四张发票数额共计335296元。 ***公司申请，法院依法委托山东红旗工程项目管理有限公司对青州市玲珑山南路潍坊工程职业学院北校区南北古楼进行司法鉴定，该公司作出了5-11鉴定意见书，鉴定的结论性意见如下：本项目无争议部分：358564.85元，其中原清单内部分为241840.49元；追加部分116724.36元。本项目有争议部分：134963.50元，其中原清单内部分为127163.50元；追加部分7800.00元。骏腾公司支出鉴定费10000元。亿兆公司对鉴定意见提出异议，山东红旗工程项目管理有限公司对上述异议进行了回复。亿兆公司提及的争议项，在亿兆公司自己提交的审计报告中均有该鉴定报告中的争议项。骏腾公司已经举证该工程全部为骏腾公司施工，并通过验收。亿兆公司对有争议的部分主张是其施工的，但却没有提供相应的证据予以证实。 一审法院认为，骏腾公司提交的通话录音、发票、聊天记录、施工工人证明、鉴定报告等以上内容已经形成了完整的证据链，并且相互印证，符合交易习惯及诚实信用原则，根据民事推定原则和证据的高度盖然性，应当认定为有效证据。根据查明的事实，骏腾公司与亿兆公司就青州市玲珑山南路潍坊工程职业学院北校区南北古楼成立口头建设工程施工合同关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第一条第一款规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当依据民法典第一百五十三条第一款的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑业企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。本案中，三孔管理处作为承包人，将工程承包给不具有建筑施工资质的亿兆公司，亿兆公司又将工程转包给不具有建筑施工资质的骏腾公司，骏腾公司与亿兆公司之间的施工合同应为无效合同。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定，建设工程施工合同无效，但是建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。骏腾公司已按照口头约定完成施工并通过验收，其请求亿兆公司支付剩余工程款及利息，符合法律规定，予以支持。关于工程款数额，根据鉴定结论，本项目无争议部分：358564.85元、本项目有争议部分：134963.50元。虽然亿兆公司、郄光娥对于有争议的部分有异议，但却没有提供相反的证据予以证实，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。因此涉案的工程数额应为493528.35元，亿兆公司已经支付了349500元，尚应支付骏腾公司工程款144028.35元。 关于亿兆公司反诉的主张证据不足，不予支持。 骏腾公司主张的利息,应从其起诉之日2023年1月6日起计算。 骏腾公司主张郄光娥、三孔管理处应承担责任。原审法院经审查认为，骏腾公司系与亿兆公司订立口头施工合同，与三孔管理处、郄光娥无关，对骏腾公司要求三孔管理处、郄光娥的诉讼请求，无事实及法律依据，不予支持。三孔管理处经法院合法传唤，既不提出答辩，也无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对自己所享有的诉讼权利的放弃，应承担对自己不利的法律后果。 一审法院判决：一、山东亿兆展览展示有限公司于判决生效之日起十日内支付青州骏腾古建筑景观工程有限公司工程款144028.35元及利息（以144028.35元为基数，自2023年1月6日至实际给付之日，按照全国银行间同业拆借中心公布的一年期贷款市场报价利率计算）；二、驳回青州骏腾古建筑景观工程有限公司的其他诉讼请求。三、驳回山东亿兆展览展示有限公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4986元，减半收取2493元，由青州骏腾古建筑景观工程有限公司负担903元，山东亿兆展览展示有限公司负担1590元。反诉案件受理费814元，由山东亿兆展览展示有限公司负担；诉讼保全费1749元，由山东亿兆展览展示有限公司负担；鉴定费10000元，由山东亿兆展览展示有限公司负担。 本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。二审查明的其他事实与一审基本一致。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案双方争议的主要问题是骏腾公司是否施工了5-11号鉴定意见书中载明的争议部分工程。二审中，亿兆公司主张5-11号鉴定意见书中争议部分工程骏腾公司均未实际施工，但仅屋面维修及原屋面拆除项目有证据证明，其他项目无证据证明。 对于屋面维修及原屋面拆除项目的工程量。亿兆公司向骏腾公司发送的分部分项工程量清单与计价表中记载有该工程项目，亿兆公司在2020年1月20日发送给骏腾公司的结算单中亦记载有该工程项目。潍坊新正大工程项目管理有限公司在2020年1月20日出具的潍坊工程职业学院北校区南北古楼维修工程竣工结算审核书中工程量确认单载明了北古楼屋面维修项目和原屋面拆除项目的工程量。在涉案工程造价鉴定时不具备对北古楼屋面维修项目和原屋面拆除项目进行现场测量的情况下，鉴定机构依据经双方质证无争议的上述材料，认定北古楼屋面维修项目和原屋面拆除项目的工程量不违反法律规定。亿兆公司申请重新现场勘验没有依据，依法不予支持。 关于骏腾公司是否实际施工了涉案争议部分工程。首先，亿兆公司提交的图纸分册中北古楼屋面俯视现状图中记载了北古楼屋面需要维修的具体内容及位置，根据亿兆公司一审中提交的关于北古楼现状的照片，***公司确认为北古楼的照片中显示，图纸中记载的维修位置及内容已经修复完善，不存在未实际施工的问题。其次，涉案工程系三孔管理处承包后转包给亿兆公司，后亿兆公司转包给骏腾公司。涉案工程发包方潍坊工程职业学院与承包方三孔管理处确认并结算的工程量中包含涉案争议部分工程。在涉案争议部分工程已经实际施工，亿兆公司未举证证明该部分工程由第三方施工的情况下，一审法院认定骏腾公司实际施工了上述工程并无不当。亿兆公司关于其已超额支付工程款的主张不能成立，对其反诉请求不予支持。 综上所述，亿兆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4558元，由上诉人山东亿兆展览展示有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长　*** 审 判 员　宫　磊 审 判 员　*** 二〇二三年九月十二日 法官助理　*** 书 记 员　张　炜