***与蒂森克虏伯发动机系统（常州）有限公司、***等提供劳务者受害责任纠纷二审民事判决书

江苏省常州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）苏04民终2829号

上诉人（原审被告）：蒂森克虏伯发动机系统（常州）有限公司，住所地常州市新北区黄河西路788号。

法定代表人：FrankAltag，该公司董事长。

委托诉讼代理人：黄芝伟，江苏尧典律师事务所律师。

委托诉讼代理人：张建华，江苏尧典律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1983年11月9日出生，汉族，住常州市武进区。

被上诉人（原审被告）：***，男，1980年3月8日出生，汉族，住常州市武进区。

委托诉讼代理人：刘雄峰，常州市武进区横山桥法律服务所法律工作者。

被上诉人（原审被告）：江苏宁信电力工程有限公司，住所地常州市广成路28号。

法定代表人：是楠，该公司总经理。

委托诉讼代理人：陆胥屹，江苏欣博律师事务所律师。

上诉人蒂森克虏伯发动机系统（常州）有限公司（以下简称蒂森公司）因与被上诉人***、***、江苏宁信电力工程有限公司（以下简称宁信公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服常州市新北区人民法院(2015)新民初字第1054号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。

蒂森公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判上诉人不承担责任；本案一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1、本案中，上诉人既不负责施工方案的制订，也不负责施工现场的施工及监督，且并未同意宁信公司将工程进行分包。2、公安机关未对被上诉人所称上诉人的违规指挥的相关人员进行调查询问。刘虎的询问笔录中并未显示指挥人员是谁；***本人并未在现场，其所做的陈述可信度较低，仅仅是其个人的辩解。张志明作为宁信公司的工作人员，也是现场安装的负责人，存在利害关系。但一审法院仅凭上述三人的陈述就认定上诉人有违规指挥的事实存在，不符合民事程序中证据的认定，且三人均未到庭接受质证，不能作为定案的依据。3、一审法院查明“按施工平面布置图，进行电柜安装作业应设置吊装平台。”从上诉人与宁信公司之间的安装合同关系及由宁信公司一方制作的施工图纸可以看出，工程的施工皆由宁信公司完工，而且根据《中华人民共和国建筑法》第45条的规定及宁信公司、***之间的分包协议显示：“进入现场作业的人员应经甲方同意”（甲方即宁信公司），“高处作业应设置平台”、“施工中可能影响其他施工人员或者设备的安全时，应向甲方提出相应要求，安全措施落实后方可开展工作”，证明现场施工安全及监督指挥工作由宁信公司全权负责，且作业所需条件也应由其自行或者接受分包者设置或者建设，并非上诉人的工作范围，上诉人也不会不合常理自行承担已发包工程的相关工作。因此，一审判决认定上诉人违规指挥事实的证据不足以采信，且事实上上诉人也不存在过错，一审判决认定事实错误，上诉人不应当承担任何责任。

二、一审判决适用法律错误。法律规定发包人应当承担连带责任的前提条件是“知道或者应当知道……”，而本案中，上诉人作为发包人，不具备应承担连带责任的法定条件，1、宁信公司作为分包人，***为工程分包的承接人，也即是***的雇主，而上诉人在发包之初并未要求或者同意宁信公司对工程进行分包，也不知其再次分包，也就当然不具备核查***是否具有相应的施工资质的条件。而宁信公司在中标后也承诺由其按照图纸进行施工，从未向上诉人提及分包一事。因此，事实上，上诉人并不具备法律明确的“知道或应当知道……”的责任要件，一审法院认定上诉人承担连带责任系适用法律错误。2、就一般侵权行为应具备的构成要件来看，上诉人承担侵权责任的条件也不具备，至于连带责任，更需要法律的明确规定方可适用，故本案应适用人身损害赔偿司法解释第十条而非第十一条。且上诉人不存在选任过失，且未实施共同侵权行为，应适用侵权责任法共同侵权的法律规定。因此，一审判决认定上诉人承担连带责任缺乏法律依据，系适用法律错误。

三、本案属于劳动争议纠纷，应由劳动仲裁前置程序先行处理，法院无直接管辖权，一审法院受理并作出裁判违反法定程序。即便法院受理本案，***在事故发生中存在重大过错，应承担事故的主要责任，且并未对其在常州市连续居住满一年完成举证责任，因此其要求按照城镇标准赔偿不应得到支持。***作为其雇主，未尽安全告知义务，其雇员在提供劳务活动中受伤害，且明知***未有相关工作资质，仍招用其从事相关劳务活动，存在过错，应由***承担雇主责任；宁信公司违法分包，存在选任过失，系导致事故发生的主要原因之一，且未提供相应的安全生产条件，应承担相应的赔偿责任。

***辩称，我承担20%的责任高了，但认可一审判决。

***辩称，一审判决事实查明清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回上诉。

宁信公司辩称，一、一审判决依据的事实客观真实。一审认定上诉人承担连带责任的事实依据是上诉人违规进行吊装作业。该事实有派出所第一时间对相关人员所做的询问笔录予以证明。而且宁信公司在一审中提交的“土建预留预埋详图”中明确要求须要建造吊装平台，土建是由上诉人自行完成，与宁信公司和其他被上诉人均无关系。而事实上上诉人并未建造吊装平台，与上诉人自行叫来吊车进行违规吊装作业相印证。另外，宁信公司向事故发生时的吊车司机刘虎核实其进行的吊装作业是受哪方委托的，刘虎不予配合。申请法院向刘虎调查。二、一审法院适用法律正确，审理程序合法。三、从本案的社会效果来看，一审判决公平合理，符合社会道德的要求。

***向一审法院起诉请求：1、蒂森公司、***、宁信公司赔偿***各项损失计18231.67元；2、本案诉讼费用由蒂森公司、***、宁信公司承担。后***经鉴定为十级伤残，变更第一项诉讼请求为：蒂森公司、***、宁信公司赔偿***各项损失计191648.51元。

一审法院认定事实：2013年11月，蒂森公司将其变电站安装工程发包给宁信公司施工。2013年12月，宁信公司将上述工程中的高低压配电柜及变压器的起重进场、就位、母排连接等分包给***施工，并签订“电力建设工程劳务分包安全协议”。***系从事起重叉车业务的个体人员，***系***雇用人员。

2013年12月24日9时40分许，蒂森公司进行电柜安装作业时，先用吊车将钢板托着的叉车吊至与二楼持平，***从二楼爬进叉车准备将叉车开进二楼，因钢板滑落，***连同叉车从二楼坠落地面，致***受伤。***随即被送往常州市第一人民医院住院治疗，经诊断为腰1椎体爆裂骨折、脑震荡及头面部软组织挫裂伤。共住院治疗17天，治疗期间发生的医疗费用合计63974.34元，已由宁信公司、***支付，其中宁信公司垫付50000元，***支付13974.34元，***另支付给***现金2000元。2015年3月11日，***在常州市第一人民医院二次治疗，住院14天，***支付医疗费17783.67元。2015年7月6日，常州市德安医院司法鉴定所出具司法鉴定意见书：***人体损伤致腰部活动功能障碍构成十级伤残；误工期以180日为宜，护理期以90日为宜，营养期以90日为宜。为此，***支出鉴定费2520元。

一审另查明，按施工平面布置图，进行电柜安装作业应设置吊装平台。事发当日中午，罗溪派出所对相关人员所作询问笔录显示，蒂森公司在未设置吊装平台的情况下，自行叫吊车进行违规操作。

一审法院认为，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。***作为雇主，应对***因从事雇佣活动受伤而产生的损失承担赔偿责任。宁信公司承接工程后将部分工程分包给无资质人员，对损害结果应承担连带赔偿责任。派出所在第一时间对相关人员所作的询问笔录，能反映事发当时的基本情况，可信度较高，法院予以采信，蒂森公司违规操作，系发生安全生产事故的主要原因，应对***的损失承担连带责任。鉴于***无驾驶叉车的资质，在工作中不规范操作，也是造成人身损害的次要原因，故法院确定对于***因伤造成的损失应由***承担次要责任即20%的民事责任，并由此减轻对方应承担的民事责任。根据***住院天数31天，伙食补助费标准为每天18元，法院确认伙食补助费为558元；根据鉴定结论确定的营养期、护理期天数，营养费标准为每天12元，法院确定营养费为1080元；护理费标准为每天60元，法院确定护理费为5400元。***未提交误工费的充分证据，且在诉状中自认系临时雇用，故法院按本地最低工资作为误工费标准为每月1630元，误工期180天，确定误工费为9780元；***之伤构成十级伤残，根据相关规定，法院确认伤残赔偿金为68692元、精神损害抚慰金为5000元。***未提供交通费的充分依据，鉴于交通费用必然发生，法院酌定交通费为300元。***财产损失无证据证实，法院不予支持。综上，***的损失合计为175088.01元，由对方赔偿80%计140070.41元。扣除***垫付的15974.34元、宁信公司垫付的5万元，尚余损失74096.7元，该损失由***赔偿给***，宁信公司、蒂森公司承担连带责任。判决：一、***于判决生效之日起十日内赔偿***各项损失合计74096.7元；二、蒂森公司、宁信公司对上述债务承担连带责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4132元，由***承担2534元，***、蒂森公司、宁信公司承担1598元（该款***已预交，由***、蒂森公司、宁信公司于判决生效之日起十日内向***支付）。

二审中，***、***、宁信公司对一审查明事实无异议。蒂森公司对一审查明如下事实有异议，“2013年12月24日9时40分许，被告蒂森公司进行电柜安装作业时”与事实不符，系由宁信公司进行电柜安装作业，现场由宁信公司负责，宁信公司与***间的分包协议中有体现，蒂森公司与宁信公司招投标文件以及往来电邮中也能证实。“按施工平面布置图，进行电柜安装作业应设置吊装平台。事发当日中午，罗溪派出所对相关人员所作询问笔录显示，蒂森公司在未设置吊装平台的情况下，自行叫吊车进行违规操作。”与事实不符，所有现场安装的要求以及安装施工图纸均需事前由宁信公司负责审核，因此现场是否设置吊装平台，应由宁信公司决断，即使没有设置吊装平台，宁信公司也有权提出整改建议，要求蒂森公司加以建设，且这些问题都可以是工期延误的正当理由。蒂森公司对一审查明的其他事实没有异议。各方当事人对一审查明事实无异议的部分，本院依法予以确认。

二审经审理查明，蒂森公司变电站工程报价方式为配电施工图结合设备总价确定投标总价（固定总价合同）。投标文件由两部分组成，商务标书中包含图纸，技术标准中包含施工方案，招标文件明确安装工程中包含电柜的就位及安装。

蒂森公司变电站位于二楼，进行电柜安装需要将变压器等设备运至二楼安装。

2013年11月14日，宁信公司、常州市泽源电力工程有限公司（以下简称泽源公司）共同向蒂森公司出具情况说明，内容为，有关原泽源公司与贵司报价后改名一事作如下说明：1、开始报价时考虑要为贵司做变电所设计，要去供电局跑流程，所以用泽源公司名称。2、在签订合同前，考虑到泽源公司不能开具安装发票，故致电贵司询问财务是否对开票内容有要求，后被告知必须开具安装发票（工程发票）。3、泽源公司只能开具总包咨询，设计类发票。4、宁信公司是用来专门承接电力安装工程的，也是由于以前发生类似情况后新成立的公司。5、宁信公司可以开具安装发票。

2013年12月24日，本市罗溪派出所对事故现场吊车司机刘虎、***、宁信公司现场负责人做询问笔录，刘虎未陈述系何人叫其干活，其系听工地上的人指挥的。二审中，本院电话联系刘虎，其拒绝出庭作证。***陈述其未在现场，吊车系由蒂森公司叫的，应由蒂森公司设置平台。张志明陈述吊车系由蒂森公司叫的，应由蒂森公司设置平台，但蒂森公司说想法子把叉车、电柜弄到二楼。

宁信公司作为甲方与***作为乙方签订的电力建设工程劳务分包安全协议（注：该协议打印的抬头发包人为张志明，承包单位为江岸搬家，一审中宁信公司与***认可主体为各自）约定承包范围：高低压电柜及变压器的起重进场，就位，母排连接。乙方进入现场作业的人员应由甲方审核同意。乙方高空作业应设置作业平台、安全网、水平安全绳、防坠装置等的安全措施，并采取有效的防止高处落物的安全措施，特别做好孔洞盖板、临边围栏的安全措施等内容。

泽源公司出具的土建预留预埋详图载明，本变电所利用原建筑建造，本图仅为预留预埋图，土建部分由甲方自理。

二审中，泽源公司出庭并提供土建预留预埋详图、电气平断面布置图等证据，泽源公司陈述吊装平台需由蒂森公司搭建，因是土建部分。蒂森公司认为图纸非表明吊装平台属于土建部分，吊装平台具体标准应由安装单位掌握了解。图纸中的“土建由甲方自理”仅为图纸惯用说明。

二审中，宁信公司提供：1、2013年12月24日11时43分，蒂森公司员工王继鹏向泽源公司员工王红芳发来电子邮件、自行制作的流程表，邮件载明“为确保施工安全，请查收附件里的安全须知，并尽快签字回传。在回传之前停止一切施工行为。”从邮件时间和内容均可以证明蒂森公司在第一时间知晓或应当知晓事故的发生。刘虎的笔录中亦提到其先吊了一个集装箱，而宁信公司流程表中并没有集装箱设备需要吊装，故和一审中派出所形成的询问相佐证吊车是受蒂森公司所雇佣。2、2013年12月27日、2013年12月31日泽源公司王红芳向蒂森公司制造工程部施春城发送的关于蒂森公司10KV变电所安装时间流程表邮件、蒂森公司制造工程部施春城回复泽源公司王红芳的电子邮件，证明王红芳向施春城曾发电子邮件要求蒂森公司改好检修通道及平台，施春城回复检修通道及平台安排下去，保证变电所验收时有平台，证明吊装平台确属于蒂森公司自理的土建部分。

蒂森公司经质证后认为，宁信公司提供的证据不属法律规定的二审中新证据。刘虎的询问笔录没有显示蒂森公司与该事故有责任的阐述。邮件真实性不认可，存在篡改可能性。即使为真实，并未指明本案事故的发生，与本案没有任何关联性。流程详细表非原件，不认可真实性、合法性，且由宁信公司单独制作。

二审中，宁信公司未提供证据证明其未与蒂森公司就吊装平台由蒂森公司建设进行过其他书面约定。***未按本院要求本人出庭接受询问。经本院电话联系，刘虎拒绝出庭作证。

本院认为，二审中本案争议焦点为吊装平台是否应由蒂森公司设置？蒂森公司是否应对***的损失承担责任？

关于吊装平台是否应由蒂森公司设置？第一、蒂森公司变电站工程招标文件等资料均明确涉案项目工程包括图纸设计、施工方案，并明确施工方案中包含电柜的就位与安装。蒂森公司的发包价格亦是包括设计、施工的费用。第二、土建预留预埋详图载明的“土建部分由甲方自理”，但图纸中并未标明吊装平台即为土建部分且需要由蒂森公司负责建设。电气平断面布置图中亦仅仅标明吊装平台的位置。本案中变电站位于二楼，电柜安装需要将变压器等设备送至二楼，故即使需要设置吊装平台，该平台为临时性的、作用为辅助承包单位施工人安装，蒂森公司亦不具有建设该平台的能力。按通常意见理解，该吊装平台亦不为“土建部分”。宁信公司未举证证明其未与蒂森公司就该吊装平台由蒂森公司建设进行过其他书面约定，而宁信公司、泽源公司作为有资质专业公司，在对施工现场进行查勘、设计图纸后，如认为吊装平台需由蒂森公司提供，应告知蒂森公司或进行相关约定。第三、***、张志明与宁信公司具有利害关系，且自身可能系事故发生的责任人，故该两人的陈述本院不予采信。刘虎作为吊车司机，其未明确陈述系何人雇佣，只陈述工地负责人指挥其干活。故该三人证人证言并不能证明吊车司机系由蒂森公司联系及吊装平台应由蒂森公司提供。第四、蒂森公司与***签订的分包协议明确约定承包范围为起重进场，***高空作业应设置作业平台等内容，可以看出吊装平台设置并非蒂森公司的义务。第五、宁信公司提供的电子邮件真实性无法确定，蒂森公司亦不予认可，且电子邮件内容亦未明确反映吊装平台应由蒂森公司负责建设。宁信公司申请本院对刘虎进行调查，不属于法律规定的法院调查范围，且经本院电话联系，刘虎拒绝出庭作证。综上，一审认定吊装平台应由蒂森公司设置有误。

关于蒂森公司是否应对***的损失承担责任？如前所述，一审认定吊装平台应由蒂森公司设置有误，一审据此为由确定蒂森公司承担责任亦无依据。另外，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，蒂森公司将工程发包给有资质公司施工，亦无证据证明蒂森公司同意或知道宁信公司将工程部分分包给无施工资质的***，故依据该条规定蒂森公司亦不应当与***承担连带赔偿责任。综上，***要求蒂森公司承担赔偿责任缺乏事实与法律依据，本院不予支持。

蒂森公司不应承担赔偿责任，因***、***、宁信公司均未提起上诉，故蒂森公司提起的本案属于劳动争议纠纷、***不应按城镇标准计算残疾赔偿金、各方当事人过错比例不当等上诉理由，本院均不予理涉。

综上，蒂森公司关于其不应对***的损失承担赔偿责任的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：

一、撤销常州市新北区人民法院(2015)新民初字第1054号民事判决；

二、***于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿***各项损失合计74096.7元；

三、宁信公司对***上述债务承担连带责任；

四、驳回***一审的其他诉讼请求。

一审案件受理费4132元，由***负担2534元，由***、宁信公司负担1598元。二审案件受理费4133元，由***负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　卢文忠

代理审判员　　是飞烨

代理审判员　　朱加林

二〇一六年十一月二十九日

书　记　员　　许　星