某某、南京铁马信息技术有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

江西省景德镇市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2020）赣02民终174号

上诉人（原审原告）：***，男，1993年2月1日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。

委托诉讼代理人：夏松松，江西京天律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：南京铁马信息技术有限公司，住所地江苏省南京市鼓楼区中央北路******。

法定代表人：林征，该公司总经理。

委托诉讼代理人：江文华，江西三人行律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：中国移动通信集团江西有限公司景德镇分公司，住所地江西，住所地江西省景德镇市昌江区珠山西路延伸段南侧>

负责人：杨武，该公司总经理。

委托诉讼代理人：汪明慧，女，1974年12月25日出生，汉族，住江西省景德镇市昌江区。该公司法律事务管理。

上诉人***因与被上诉人南京铁马信息技术有限公司（以下简称铁马公司）、中国移动通信集团江西有限公司景德镇分公司（以下简称移动公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浮梁县人民法院（2019）赣0222民初608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2020年1月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人***及其委托诉讼代理人夏松松，被上诉人铁马公司委托诉讼代理人江文华，被上诉人移动公司委托诉讼代理人汪明慧参加了诉讼。本案现已审理终结。

***上诉请求：1、依法撤销（2019）赣0222民初608号民事判决，发回重审或依法改判由被上诉人铁马公司和被上诉人移动公司共同向上诉人支付工程款307962.19元并承担本案诉讼费；2、二审上诉费由两被上诉人承担。事实与理由：一、原审事实认定错误。原审法院在本院认为部分认定“原告***没有提供证据证明其是该工程的实际施工人”是完全忽视上诉人在原审中提供的相关证据。首先，在原审中上诉人向法庭提供了由涉案工程项目部出具的证明，该份证明可以证实涉案工程系上诉人组织施工完工的。其次，上诉人向法庭申请证人胡某出庭作证，该证人系涉案工程的施工单位江西富佳电力工程有限公司的法人代表，其证词可以证实涉案工程实际是由上诉人组织人员、垫资完工，并证实作为发包方的铁马公司一直未向其公司江西富佳电力工程有限公司支付剩余工程款的事实。因此，原审法院认定上诉人不是实际施工人完全错误；二、原审适用法律错误。原审就本案适用法律为《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，系合同法的基本原则条款，按照法律适用的原则，在没有其他法律条款的情况下，才可以引用。但本案系建设工程合同纠纷案，应适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》相关规定来处理本案。在本案中移动公司应为案涉工程的发包人，铁马公司应为案涉工程的承包人，因铁马公司在承包案涉工程后将工程转包给了江西富佳电力工程有限公司，因此，被上诉人也是案涉工程的转包人。综上所述，望二审法院予以纠正，并结合证据依法判决。

铁马公司辩称，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。上诉人并没有充分确凿的证据证明上诉人***系本案涉案的实际施工人，尽管上诉人在原审中提供了一份涉案工程项目部出具的证明，表明由此可以证实其为实际施工人，但实际情况是2019年7月1日，江西富佳电力工程有限公司法定代表人胡某（系上诉人***哥哥）未经铁马公司授权的情况下私自加盖的。且从证明内容来看，仅证明相关单项工程系***负责施工，而并没有证明相关工程是由***独自完成的。因此，即使上诉人对涉案工程组织了施工，也应是江西富佳电力工程有限公司授权代表该公司的职务行为。况且在本案当中，上诉人并没有出示任何证据证明其与江西富佳电力工程有限公司以及两被上诉人之间存在工程发包、分包关系，也没有任何结算关系。其次，证人胡某与***系亲兄弟关系，故其证人证言可信度低，根本不足为凭，不能作为本案的定案依据，况且缺乏其他证据佐证；原审判决适用法律正确，上诉人认为原审适用法律错误依法不能成立。我方认为，不论适用2015年1月的建设工程施工合同司法解释一，还是适用2019年的建设工程施工合同司法解释二，适用上述司法解释的条件是上诉人需要有充分确凿的证据证明其是涉案工程的实际施工人。而在本案中，如前所述，上诉人并没有提供充分确凿的证据证明其为涉案工程的实际施工人。故此，本案适用上述司法解释并不成立，原审法院适用法律正确。

移动公司辩称，同铁马公司一致，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。

***向原审法院起诉请求：1.判令两被告共同向原告支付工程款307962.19元；2.本案诉讼费由两被告共同承担。

原审法院认定事实：2016年5月，被告铁马公司与被告移动公司签订光缆线路施工项目专项合同，被告铁马公司以包工部分包料方式承包景德镇地区（浮梁县）基站接入光缆线路施工工程。后被告铁马公司作为甲方，江西富佳电力工程有限公司作为乙方，双方签订《2016-2017年度施工合作框架协议》，约定：“甲方同意乙方作为甲方的合作施工供应商，在2016年3月1日至2017年3月1日的期限内按照本协议约定的条件和具体项目合同／订单，承担具体通信工程（江西移动2015-2017年光缆线路施工项目景德镇标段）的工程建设施工工作。……双方同意，未经建设单位及甲方事先书面同意，乙方不得将本协议或具体合同／订单分包或转包给第三方。……所有因本协议引起的或与本协议有关的任何争议将通过双方友好协商解决。如果双方不能通过友好协商解决争议，则任何一方均可采取下述第（1）种争议解决方式：（1）将该争议提交南京仲裁委员会，按照申请仲裁时的仲裁规则进行仲裁。仲裁在甲方所在地有管辖权的仲裁委员会进行。……”原告***的哥哥胡某作为江西富佳电力工程有限公司的法定代表人在该协议落款处签字盖章。协议签订后，胡某聘请了原告***施工，该工程现已完工。被告铁马公司向江西富佳电力工程有限公司支付了部分工程款，双方没有结算。原告***认为“2016年基站接入网工程”等单项工程系由原告负责组织施工，系实际施工人，要求被告铁马公司向其支付未付的工程款307962.19元，被告铁马公司拒绝支付，故原告提起诉讼，要求支持其诉讼请求。

原审法院认为，根据合同的相对性原则，合同关系只能发生在特定的主体之间，只有合同当事人才能享有合同规定的权利并承担该合同规定的义务。本案中，被告铁马公司以包工部分包料方式承包景德镇地区（浮梁县）基站接入光缆线路施工工程后，与江西富佳电力工程有限公司签订施工合作协议，且一直与江西富佳电力工程有限公司结算工程款，建设工程造价审核定案表上的施工单位签章处也是胡某的签名，原告***没有提供证据证明其是该工程的实际施工人，即使其对该工程组织了施工，应是江西富佳电力工程有限公司授权代表公司行使职务，其与江西富佳电力工程有限公司之间并没有承包、发包关系。因此，由于原告***提交的证据不能有效证明其是该工程的实际施工人以及与两被告之间存在合同关系，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，应由原告***承担举证不能的法律后果。故原告***的诉讼请求无事实及法律依据，不予支持。

综上，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告***的诉讼请求。案件受理费5919元，减半收取2959.5元，由原告***负担。

二审中，上诉人***，被上诉人铁马公司、移动公司均未提交新证据。本院对原审查明的事实予以确认。

本院认为，结合上诉人***，被上诉人铁马公司、移动公司诉辩意见,本案所涉***诉请铁马公司、移动公司支付工程款307962.19元能否成立的问题是当事人在二审中的争议焦点。一方面，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼主张所依据的事实有责任提供证据加以证明，举证不能或不足以证明其事实主张或达不到其证明目的的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。结合本案，涉案工程是铁马公司以包工部分包料方式承包后，再与江西富佳电力工程有限公司签订施工合作框架协议的，实际运作中铁马公司是与江西富佳电力工程有限公司结算工程款，并由江西富佳电力工程有限公司开具票据，相关建设工程造价审核定案表上的施工单位签章处也是胡某的签名，而胡某系为江西富佳电力工程有限公司法定代表人。因此，***举证不能证实其是涉案工程的实际施工人及其与两被上诉人存在有合同关系，对此应承担相应不利的法律后果，且即使***对涉案工程负责了施工，其亦应是江西富佳电力工程有限公司的授权行为；另一方面，涉案工程款最终并未形成结算，***哥哥胡某原审出庭作证对此作了相关陈述，如“我与铁马公司还没有结算，与我弟弟***之间也没有结算”等。因此，即便***主张其系涉案工程实际施工人成立，其现诉请支付工程款条件也不成就。

综上，上诉人***的上诉请求不能成立，应予驳回。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费5919元，由上诉人***负担。

本判决为终审判决。

审判长　　欧阳国

审判员　　刘亮常

审判员　　余　佳

二〇二〇年三月三十一日

书记员　　袁治中