上诉人某某因建设工程施工合同纠纷一案二审民事判决书

山西省长治市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2013）长民终字第01106号

上诉人（原审被告）车万春，男。

委托代理人刘小平，山西光耀律师事务所律师。一般代理。

被上诉人（原审原告）山西省长治县建山批发商店。地址：长治县荫城镇。

负责人：袁玉兰。

委托代理人张彦俊，山西雷风律师事务所律师。一般代理。

原审被告山西省长治县建筑工程公司。地址：长治县城关府北街4号。

负责人：袁卫平。

上诉人车万春因建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省长治县人民法院（2012）长民初字第508号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人车万春及其委托代理人刘小平，被上诉人山西省长治县建山批发商店负责人袁玉兰及其委托代理人张彦俊到庭参加了诉讼，原审被告山西省长治县建筑工程公司负责人袁卫平经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼，本院依法对本案进行缺席审理，现已审理终结。

原审法院查明，2002年5月1日，山西省长治县建山批发商店(甲方)与长治县建筑公司第三分公司(乙方)签订了一份长治县建山商店综合楼施工合同，合同约定由长治县建筑公司第三分公司承建长治县建山商店综合楼，工程地点：长治县荫城镇荫城村，建筑面积为西楼3层816㎡时，商城2层1280㎡，工程实行预算包干，工程造价为91.8万元。该工程分四批付款，共40万元，工程竣工验收合格后进行工程结算，工程结算后长治县建筑公司第三分公司(乙方)垫付款项，由山西省长治县建山批发商店(甲方)分年偿还，三年还清，否则，甲方以商城及西临街门面的租金抵顶甲方所欠乙方的工程款，抵完为止。保质期内发生的房屋质量问题，由乙方无偿修理，甲方组织维修的，所需费用从工程保修费中扣除。合同签订后，在实际施工过程中，又增加了西楼、商城变更工程、大门改造工程、门市门面改建工程、釆暖锅炉安装等配套施工项目及原大门道改造门市一间、楼下住宿及锅炉房建筑等，其中原旧大门进行改造，改造后建成一间小三层楼房，属临街楼房，第三层为一间门面房，第二层为一间住宿房，第一层为一间锅炉房，对该工程双方于2002年11月4日签订补充合同，约定乙方对该项工程的一切投资，甲方不再给乙方结算，改造后的门市和住宿，由乙方使用，使用期限随同商城合同年限，到期后全部归还甲方。2002年11月18日，双方对建山商店新建综合楼与西楼及商城变更工程、大门工程改造、门市门面改建及采暖锅炉安装等配套工程项目工程款决算，工程总造价为1146467.5元，甲方在工程决算前支付了乙方工程款462610元，工程决算后支付了乙方工程款160000元。2002年12月26日原告在该综合楼商城竣工开业剪彩时，决定将该综合楼商城给施工方车和平经营管理用于抵顶工程款，2年不计算抵顶工程款，从2005年元月一日开始执行，抵顶合同另定，但至今未定。从2002年该工程完工剪彩后，车和平占用原告商城的一楼展厅及大门通道、地下展厅及地下九间房屋、商城北面小三层楼房自营。2004年2月1日车和平将该综合楼商城的一楼展厅及大门通道、地下展厅出租给李军，车和平去世后，车和平之子被告车万春继续将该综合楼商城的一楼展厅及大门通道、地下展厅出租给李军至2013年2月28日。车和平及被告车万春从2004年元月8日至2010年3月1日分别与李军签订的三次租赁合同，其约定的租期分别为三年，年租金均为45000元。

另查明，长治县建筑工程公司第三分公司系被告山西省长治县建筑工程公司的分支机构，车和平为该分公司负责人，该分公司在2004年3月12日被注销。车和平于1995年挂靠被告山西省长治县建筑工程公司组建长治县建筑工程公司第三分公司，担任分公司负责人，全权负责分公司一切事务，经济独立，只上缴管理费，该分公司对外所有债权债务都由车和平个人承担，与该公司无关。

原审法院认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。双方当事人签订合同后，应当按照约定全面履行合同义务，当事人协商一致，可以变更合同。本案中原告山西省长治县建山批发商店与被告长治县建筑工程公司所属第三分公司在2002年5月1日所签订的长治县建山商店综合楼施工合同，属有效合同，在合同履行过程中，双方协商增加了西楼、商城变更、大门工程改造及釆暖锅炉安装等配套工程。工程竣工后，经双方决算工程总价款为1146467.5元。结算前，原告支付工程款为462610元，结算后，原告支付工程款为160000元，实欠工程款为523857.5元。

被告车万春之父车和平形式上属长治县建筑工程公司第三分公司负责人，实际上是挂靠行为，即由车和平个人名义挂靠被告长治县建筑工程公司所属第三分公司，并承包该工程进行施工，车和平除上交挂靠公司管理费外，该工程的债权债务及全部事务,均是由车和平个人承担。因此，可以确认原告所欠的工程款属被告车万春之父车和平所有。根据双方约定，所欠工程款用租赁该综合楼商店的租金抵顶，并从2005年元月1日开始起算租金抵顶工程款。车和平从该工程竣工后开始占有该商场，从2004年将该商场一楼展厅、通道及地下展厅出租给承租人李军，并签订租房合同，约定租期3年，每年租金为45000元。车和平去世后，其子被告车万春连续分两次将该商城出租给承租人李军至2013年2月28日，且约定的租金均为每年4.5万元。原告认为从车和平开始占有和租赁到被告车万春占有和租赁至今已经抵清工程款，被告车万春所提供的租金为每年4.5万元，不真实，不客观，要求被告车万春退腾占有的商场。而被告车万春认为从2005年开始每年以4.5万元的租金将商场出租给承租人李军至2013年2月28日，所收取的租金尚未抵清工程款，不同意退腾房屋。对此，原审认为，原告与被告车万春的父亲车和平在协商用租赁方式抵顶工程款时，对抵顶期限或者租金双方均未明确约定，属于合同条款约定不明确。由于被告车万春及其父亲车和平在与承租人李军所签订租房合同时，均未经过原告认可，且其从2004年至今三次分别签订的租房合同，均约定年租金为4.5万元，对此，原审认为，随着我国经济的快速发展，物价的不断上涨，特别是我国房价的过快上涨，使得房租也在不断提高，根据市场行情的走势及其发展变化和该商店的地理位置，被告车万春将每年租金定为4.5万元对原告来讲欠公平。根据公平原则及诚实信用原则，酌定由被告车万春占用或出租经营至2014年6月30日前将其占用或出租经营原告商城的一楼展厅、通道及地下展厅返还给原告比较适当。

另外，关于原告提出在2002年11月4日与长治县建筑工程公司第三分公司签订的原告商店原大门改造工程合同，约定对该商店原大门改造后的一间门市、楼下住宿及锅炉房建筑(即商城北小三层楼房)由施工方使用，使用期限随同商城合同年限交付，被告车万春对占用该建筑予以认可，据此，被告车万春应在2014年6月30日前将其占用的该建筑返还给原告。

关于原告要求被告赔偿其经济损失80000元诉讼请求，因原告未提供相应证据予以证明，不予支持。关于被告车万春提出在2007年4、5月份，其在经营该商场期间因维修该商场屋顶防水而支付的维修费应当由原告承担的主张，原审认为，根据《建筑工程质量管理条例》第四十条、《房屋建筑工程质量保修办法》第七条的规定，房屋建筑工程的屋面防水工程的最低保修期限为五年，在保修期限内产生的维修费应有施工方承担，故对被告车万春的该项主张不予支持。关于被告车万春提出从2005年至2012年因欠工程款所产生的利息，应由原告承担的主张，原审认为，因双方当事人并未对垫资利息作出约定，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条的规定，不予支持。

综上所述，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条的规定，判决：一、被告车万春于2014年6月30日前，将其占用原告山西省长治县建山批发商店综合楼一层大厅及通道、地下大厅及九间房屋、该商场北面的小三层楼房返还给原告。二、驳回原被告的其他请求。案件受理费1800元，由原告承担1000元，由被告车万春承担800元。

原审判决后，上诉人车万春不服，提起上诉。请求：撤销原判，改判驳回被上诉人原审的诉讼请求。理由：1、双方订立的合同明确约定到期未能偿还工程款，就拿房屋的租金抵顶工程款，抵完为止。但至目前工程款还未抵顶完，原审仅以一年四个月时间的的租金来抵顶剩余工程款，远远不够。2、所欠工程款产生的利息以及维修费用，应由原告承担。

经审理查明，二审查明的事实与一审查明的事实相同。

本院认为，山西省长治县建山批发商店与长治县建筑工程公司所属第三分公司之间签订的长治县建山商店综合楼施工合同属有效合同，本院予以确认。该合同第八项对工程结算及付款方式进行了约定，如到期不能还清工程款，甲方（山西省长治县建山批发商店）以商城及西临街门面的租金抵顶所欠乙方（长治县建筑公司第三分公司）的工程款，抵完为止。经结算，实欠工程款为523857.5元。根据长治县建筑工程公司出具的证明及对其进行的询问笔录，已注销的长治县建筑工程第三分公司的债权债务及全部事务均由车和平个人承担。车和平在工程竣工后开始按双方约定占有商场并按每年45000元的租金向外出租。车和平去世后，其子车万春继续以同租金出租至今。山西省长治县建山批发商店认为所欠的工程款应早已抵清，要求车万春退腾所占房屋；车万春认为租金尚未抵顶完所欠工程款及产生的利息，不同意退腾房屋。本院认为，被上诉人与上诉人车万春的父亲车和平所签合同中对抵顶工程款的期限约定为抵完为止，但对于房屋的租金没有明确约定，属于合同条款约定不明确。为彻底解决纠纷，本院根据双方过失程度、市场行情的走势及其发展变化和该商店的地理位置，根据公平原则及诚实信用原则，酌定由上诉人车万春占用或出租经营至2014年12月30日前将其占用或出租经营原告商城的一楼展厅、通道及地下展厅返还给原告比较适当。至于上诉人车万春及被上诉人山西省长治县建山批发商店的其它诉讼请求，原审法院的认定并无不当，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：

一、维持山西省长治县人民法院（2012）长民初字第508号民事判决中的第二项，即：驳回原被告的其他请求；

二、撤销山西省长治县人民法院（2012）长民初字第508号民事判决中的第一项，即：被告车万春于2014年6月30日前，将其占用原告山西省长治县建山批发商店综合楼一层大厅及通道、地下大厅及九间房屋、该商场北面的小三层楼房返还给原告；

三、上诉人车万春于2014年12月30日前，将其占用被上诉人山西省长治县建山批发商店综合楼一层大厅及通道、地下大厅及九间房屋、该商场北面的小三层楼房返还给被上诉人山西省长治县建山批发商店；

四、驳回上诉人车万春的其他上诉请求。

一审案件受理费1800元，二审诉讼费1800元，共计3600元。由山西省长治县建山批发商店承担2000元，由车万春承担1600元。

本判决为终审判决。

审　判　长　　张建兵

代理审判员　　张　彤

代理审判员　　鲍鹏辉

二〇一三年十二月二十三日

书　记　员　　李文郁