北京百环园林绿化工程有限公司与天津翠金湖房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

天津市第一中级人民法院

民 事 判 决 书

（2016）津01民终2829号

上诉人（原审原告）北京百环园林绿化工程有限公司，住所地**京市顺义区**务镇仓上村**大街**号。

法定代表人王学军，总经理。

委托代理人杨延磊，天津茗杉律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）天津翠金湖房地产开发有，住所地天津市武清开发区福源道**侧道北侧。

法定代表人王永和，总经理。

委托代理人周文文，北京市中银律师事务所律师。

委托代理人牛宝源，北京市中银律师事务所律师。

上诉人北京百环园林绿化工程有限公司因建设工程施工合同纠纷一案，不服天津市武清区人民法院（2015）武民二初字第6393号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人北京百环园林绿化工程有限公司的法定代表人王学军、委托代理人杨延磊，被上诉人天津翠金湖房地产开发有限公司的委托代理人周文文、牛宝源到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

一审法院审理查明，原、被告于2011年3月5日签订了春季挖除死苗及河岸线柳树移植工程的《天津市园林绿化工程施工合同》，合同约定：工程内容为原告为被告在位于武清区××棒村实施死亡苗木挖掘及外运、柳树移植工程，工期为2011年3月10日至2011年3月31日，工程总价款为345700元，单株移植价格为587.35元，死亡苗木挖运费用为固定总价52037.05元，合同总价款根据现场实际发生量做调整。工程全部完工，工程资料完备，经被告确认后10日内工程款付至完成工程总量的90%，竣工验收合格并办理完竣工结算后20日内付至结算造价的95%，维保期一年后，原告提出付款申请，被告在10个工作日内支付余款。如被告延期付款，被告应按照银行计划外贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。原告方派驻工地代表为刘××，被告方派驻工地代表为周××。合同还约定了其他条款。合同签订后，原告组织人员进场施工，后于2011年3月30日离场。庭审中，双方对原告所完成的工程量及原告主张是否超过诉讼时效达不成一致意见。关于工程量问题，原告为证明其主张，申请被告派驻工地代表周××及原告施工组长焦××出庭作证，证人周××称：本证人系被告的副总经理，在任期间与原告签订过上述施工合同，在双方履行合同过程中，由于被告不能提供工作面，导致合同终止，原告离场。原告离场时将被告指定区域的活苗全部移植到位，死苗全部挖走。合同约定是移植柳树500棵，原告离场时经被告工作人员核实共移植了169棵。本证人于2011年4月份因公司内部原因从被告处离职。原告对该证人证言均认可。被告对该证人证言质证意见如下：证人没有提供与被告的劳动合同，无法核实证人的身份；证人是在2011年4月离职，是在原告离场时离职，故证人不知道柳树的成活率；证人离职是因公司内部原因，不排除证人在法庭作对被告不利的言论；在证人任职期间，证人证明原告没有向被告主张过付款。证人焦××称：本证人系原告施工队组长，原告于2011年3月10日派本证人到被告指定处移植柳树，原定移植500棵，因被告腾不出场地，实际移植了169棵，后又将被告所栽的死树全部移走。原告对该证人证言无异议。被告对该证人证言质证意见如下：证人没有提交与原告的劳务关系证明，身份无法确认；证人陈述其为原告方施工组长，与原告有利害关系，其证言不具有证明力；证人不能证明柳树的存活情况，也不能证明原告向被告主张过工程款。被告称原告移植柳树仅有几十株，且绝大部分均未成活，挖死树原告一点都未实施，但未提交相应证据。关于诉讼时效问题，原告称一直向被告方主张过付款，并提交了一份发送电子邮件的书面材料，证明2014年9月2日，原告通过电子邮件给被告经理侯敬毅发送过关于春季挖除死苗及河岸柳树移植工程事宜的函件，被告经理侯敬毅于2014年9月3日给原告回复了邮件。原告还申请证人刘××出庭作证及提××与侯敬毅于2014年6月27日的电话录音，证人刘××证明其作为原告工地负责人，在原告撤场后每年都向被告主张支付工程款，侯敬毅在电话录音中已经认可欠原告工程款，故原告主张没有超过诉讼时效。被告称：原告并未向被告主张过诉争的工程款，侯敬毅既不是公司法定代表人也不是工程项目的负责人，侯敬毅回复函件的行为不能视为被告同意付款，从原告提交的电话录音证据中，不能表明通话双方是谁，双方也没有表明身份，也不能确认双方之间谈的是哪个工程项目，与本案没有关系，对于刘××的证人证言，因该证据在举证期限届满后提交且又没有在开庭之前申请证人出庭作证，属于新证据，证人当庭出庭不符合法律程序。故原告诉请已超过诉讼时效。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求。

原告一审诉讼请求为，依法判令被告立即给付尚欠原告工程款151299.2元；判令被告自2011年4月22日始，按人民银行同期贷款利率三倍给付上述滞纳金，至全部付清之日止；案件受理费由被告担负。

一审法院认为，原、被告之间签订的《天津市园林绿化工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，一审法院确认合法有效。合同签订后，原告进场施工，后因被告未提供工作面，原告于2011年3月30日离场。根据合同约定，被告应支付原告工程款的期限应为工程维修期满，即2012年3月30日。在庭审中，原告主张一直向被告索要工程款，为证明其主张成立，原告提交刘××与侯敬毅的电话录音及二人之间的电子邮件，电话录音证据中并不能确认录音的时间及双方人员的身份情况，一审法院对该份录音证据不予采信。原告向被告发送电子邮件的时间距被告付款期限已经超过两年，且被告也未作出向原告支付工程款的意思表示。对于证人刘××的证言，因证人系原告职工，与原告有一定利害关系，不予采信。现原告主张工程款，被告以原告诉请超过诉讼时效抗辩，其抗辩理由成立，一审法院予以采纳，故对原告的诉讼请求，一审法院不予支持。此案被告不同意调解，故依据《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、《中华人民共和国合同法》第六十条之规定判决为：驳回原告北京百环园林绿化工程有限公司的诉讼请求。案件受理费2235元，由原告担负。

上诉人北京百环园林绿化工程有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。请求：1、撤销一审民事判决；2、改判支持上诉人的诉讼请求；3、本案诉讼费用全部由被上诉人承担。主要理由:1、双方签订的合同没有完全履行，目前仍处于停工状态。因尚未完工，故无超过诉讼时效的问题。2、侯敬毅是被上诉人的工程部负责人，可以代表被上诉人。

被上诉人天津翠金湖房地产开发有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。主要理由：2011年3月合同终止后，上诉人主张债权的诉讼时效已经开始计算，上诉人并未向被上诉人主张过工程款，且被上诉人亦未向上诉人承诺支付工程款。上诉人未向被上诉人提交完工工程量的报告。上诉人并未实施挖出死苗的工程量，施工撤离时树苗也没有成活。

经审理查明，被上诉人在二审期间向本院提交其于2012年5与20日与案外人天津东方金叶绿化工程有限公司签订的《翠金湖居住小区一、二号地园林景观工程施工合同》一份及付款发票，以证明是将500株柳树移植的工程发包给了案外人天津东方金叶绿化工程有限公司。被上诉人提交一份由案外人天津东方金叶绿化工程有限公司及北京晟达凯瑞信息咨询服务有限公司共同出具的说明一份，证明侯敬毅自2011年1月起，由北京晟达凯瑞信息咨询服务有限公司派驻天津东方金叶绿化工程有限公司的员工，并担任经理职务。本院查明的其他事实与一审法院查明的案件事实一致。案经调解未果。

本院认为，本案的争议焦点为上诉人向被上诉人主张的工程款是否已超过诉讼时效。第一，上诉人于2011年3月30日撤场，而上诉人认为这种撤场行为属于暂时停工状态，但被上诉人又将移植500株柳树工程另外发包给案外人天津东方金叶绿化工程有限公司，故上诉人的撤场并非是暂时停工，双方无继续履行合同的意思表示。上诉人向被上诉人主张权利的诉讼时效应从工程维修期满，即2012年3月30日起算。第二，上诉人在撤场后，双方并未对工程进行结算。上诉人未提交证据证明曾向被上诉人主张进行工程结算。上诉人认为其始终通过侯敬毅向被上诉人主张权利，但被上诉人对侯敬毅的身份提出异议，在二审期间提交了案外人天津东方金叶绿化工程有限公司及北京晟达凯瑞信息咨询服务有限公司出具的说明以证明侯敬毅并非是被上诉人的代表，且上诉人的法定代表人王学军在二审庭审期间亦自述侯敬毅是园林公司的经理，这与被上诉人提交的证明侯敬毅身份的说明并无矛盾之处。故上诉人向侯敬毅主张权利并不能等同于向被上诉人主张权利，本案不存在诉讼时效中断情形，诉讼时效已于2014年3月30日届满。第三，被上诉人无向上诉人自愿履行自然债务的意思表示。一是上诉人未提供证据证明被上诉人直接向上诉人表示自愿履行自然债务，二是即使认定侯敬毅为被上诉人在本案诉争工程的代表，侯敬毅的电子邮件的回函，亦未明确认可上诉人所主张的工程款的数额及愿意履行支付工程款的义务。因此，上诉人的上诉请求，无事实及法律依据，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3326元，由上诉人北京百环园林绿化工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审　判　长　　朱菊玲

代理审判员　　尹　来

代理审判员　　刘　艳

二〇一六年六月二十八日

书　记　员　　刘洪雨

附：本裁判文书所依据法律规定的具体条文：

1、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项：

第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

……