宝龙建设集团有限公司与四川鑫泽市政工程有限公司合同纠纷一案二审民事判决书

四川省甘孜藏族自治州中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）川33民终15号

上诉人（一审被告）：宝龙建设集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰区丰溪街道小康城。

法定代表人：周元光，公司董事长。

委托诉讼代理人：曹桅，四川翠云律师事务所律师。

被上诉人（一审原告）：四川鑫泽市政工程有限公司。住所地：四川省甘孜藏族自治州康定市炉城镇下桥巷政府宿舍1幢5-2号。

法定代表人：杨明睿，公司总经理。

委托诉讼代理人：李严丽，四川舟楫律师事务所律师。

委托诉讼代理人：陈勇，四川舟楫律师事务所律师。

上诉人宝龙建设集团有限公司（以下简称“宝龙公司”）因与被上诉人四川鑫泽市政工程有限公司（以下简称“鑫泽公司”）合同纠纷一案，不服四川省康定市人民法院（2020）川3301民初411号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月21日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。

宝龙公司上诉请求：1.请求撤销一审判决第一项，改判驳回鑫泽公司的诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费由鑫泽公司承担。事实与理由：1.一审法院认定事实不清，鑫泽公司向一审法院提交的证据只有转款凭证，该转款凭证上由鑫泽公司自行备注为工程保证金，除此之外并无其他证据证明其主张的事实。2.宝龙公司提交了大量的证据用于证明该款并非工程款保证金，而系借款。一审法院对宝龙公司提交的案外人陈琳的情况说明、记账凭证、公安讯问笔录、类案判决等证据未予采信，实属不当。3.本案为建设工程施工合同纠纷，法院对案件的管辖属于专属管辖，不因宝龙公司未在法定期限内提出管辖权异议而由一审法院取得管辖权。

鑫泽公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予以维持。1.鑫泽公司作为建筑企业，没有总承包的资格，鑫泽公司与宝龙公司有口头合作投标的约定，鑫泽公司根据宝龙公司要求，向其账户转入相应的保证金，相应的转款行为鑫泽公司在一审提交了证据，而宝龙公司在没有中标后也向被上诉人退还了部分保证金。宝龙公司的这一系列行为，证明了其与鑫泽公司之间达成了法律关系和口头约定，故其应当退还保证金；2.宝龙公司向法庭提交的情况说明和转款凭证均是案外人单方的情况说明，并没有得到鑫泽公司的认可，宝龙公司提交的武侯法院的判决书等材料与本案没有任何关系，不能证明宝龙公司的主张，鑫泽公司的保证金均转入宝龙公司的账户中。一审中鑫泽公司也提供了相应的判决书，与本案宝龙公司有关联性，也能充分证明宝龙公司在投标中存在有问题，如果以判决书作为证据，鑫泽公司提交的判决书更有利；至于宝龙公司要求追加陈琳为第三人的请求毫无必要，与本案无关，宝龙公司也没有证据证明陈琳与鑫泽公司之间有借款关系。3.本案系合同纠纷，一审中，宝龙公司并没有在法定期间提出管辖权异议，双方没有签订建设工程施工合同，不适用建设工程施工合同的专属管辖。

鑫泽公司向一审法院起诉请求：1.判令宝龙公司向鑫泽公司返还保证金75万元；2.判令宝龙公司支付逾期利息（以75万元为本金，按年利率6%自起诉之日计算至实际付清时止）；3.判令宝龙公司承担一审诉讼费、保全费、保全担保费等。

一审法院认定事实：2013年4月15日、2013年12月6日及2013年12月20日鑫泽公司先后通过其在交通银行成都新城支行所设立的账号为511611011018010040905的账户向江西省宝龙建设工程有限公司在中国邮政储蓄银行有限责任公司梓潼县支行设立的账号为951002010000190062账户共计转账115万元。在转款附言摘要用途分别为“付平武县王（坝楚）王（郎）公路祥述家至豹子沟改建保证金”“付鲜家坝中环线道路建设工程保证金”“付绵阳科技城创新中心幕墙工程保证金”。后工程并未实际履行，宝龙公司退还了鑫泽公司40万元的保证金。

另查明，江西省宝龙建设工程有限公司于2014年10月21日经广丰县工商行政管理局核准工商变更名称为宝龙建设集团有限公司。

一审法院认为，案涉款项性质，从鑫泽公司汇出账户的《记账回执单》，均明确载明款项性质为“平武县王（坝楚）王（郎）公路祥述家至豹子沟改建、绵阳科技城创新中心幕墙工程、鲜家坝中环线道路建设工程保证金”，因此，能够确认上述款项系鑫泽公司支付给宝龙公司的保证金，故对于鑫泽公司向宝龙公司缴纳保证金115万元及上述款项系宝龙公司予以收取的事实，一审法院予以确认。现宝龙公司尚欠鑫泽公司75万元保证金未退还。对庭审中宝龙公司称鑫泽公司所汇款项均为案外人陈琳向鑫泽公司的借款，宝龙公司只收取了手续费，并不是鑫泽公司支付给宝龙公司的工程保证金的辩解意见不予采纳。理由：1.在鑫泽公司转款附言及宝龙公司转款附言中均有“工程保证金”字样；2.宝龙公司作为以经营建筑工程为主的企业为自然人之间的借贷提供过账服务违反财经制度也不合常理。故鑫泽公司要求宝龙公司退还75万元保证金诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持；因双方并未就合同履行不能，应在何时归还工程保证金达成一致意见，故一审法院对鑫泽公司要求宝龙公司支付逾期利息的诉讼请求不予支持；鑫泽公司诉请的保全费及保全担保费因未提供相应票据，且并未实际产生，故对该项诉请，一审法院不予支持。

对宝龙公司管辖权的辩解意见因一审法院于2020年9月7日已将应诉通知书等诉讼文书邮寄于宝龙公司，宝龙公司并未在答辩期间提出管辖权异议。故一审法院对该辩解意见不予采纳。对宝龙公司提出该案系重复起诉的辩解意见不予采纳。理由：鑫泽公司提起诉讼针对的宝龙公司和主张的基本事实，与鑫泽公司在四川省成都市武侯区人民法院（2014）武侯民初字第5406号民间借贷纠纷一案中起诉的宝龙公司和主张的基本事实相同，但鑫泽公司分别主张合同关系和民间借贷关系，其诉讼标的不同。因此，鑫泽公司的起诉不构成重复起诉，不违背“一事不再理”诉讼原则。综上，一审法院判决：一、宝龙公司应于一审判决生效之日起十五日内偿还鑫泽公司工程保证金75万元；二、驳回鑫泽公司的其他诉讼请求。案件受理费5650元，由宝龙公司负担。

二审中，宝龙公司提交了新证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。

宝龙公司提交四川省遂宁市中级人民法院作出的（2019）川09民终1359号民事判决书作为新证据，拟证明本案事实与（2019）川09民终1359号民事判决确定的事实具有相似性。

鑫泽公司对该份判决的真实性、合法性无异议，但认为该判决与本案没有关联性，不能达到上诉人的证明目的。

本院经审查认为，该生效判决与双方当事人一审提交的多份生效裁判文书之间具有一定的关联性，对认定本案事实均有一定的参考作用，故，本院依法将其作为认定本案事实的参考。

二审另查明，1.2013年12月4日，陈琳向江西省宝龙建设工程有限公司账户转款40万元，用途备注为“退鑫泽公司保证金”；同日，江西省宝龙建设工程有限公司向鑫泽公司转款40万元，摘要备注为“退保证金”。

2.陈琳于2014年10月24日出具了三份《情况说明》，分别对案涉三笔款项的形成作出说明：因其资金紧张向鑫泽公司借款，鑫泽公司要求从单位账户过账，故通过宝龙公司过账，宝龙公司在收到相关款项后，根据陈琳的指示将相应的款项转入到其指定的账户。

3.四川省泸县公安局2017年5月24日的讯问笔录中记载：“问：通过九建司的账户向哪些人借了钱？答：只有邱俊杰与另外一个四川鑫泽市政工程有限公司。这两个公司基本都是通过九建司的账户借钱的”。

4.2014年10月，鑫泽公司以民间借贷为由向四川省成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求宝龙公司偿还借款及利息，四川省成都市武侯区人民法院于2015年1月14日作出（2014）武侯民初字第5406号民事判决，判决驳回鑫泽公司的诉讼请求。鑫泽公司不服该判决，上诉至四川省成都市中级人民法院，四川省成都市中级人民法院于2015年10月12日作出（2015）成民终字第5359号民事判决，判决驳回上诉、维持原判决。

二审查明的其他事实与一审一致，本院依法予以确认。

本院认为，本案的争议焦点为：案涉款项的性质是否是保证金。

1.鑫泽公司在二审庭审中陈述：“陈琳与宝龙公司之间有内部承包关系，陈琳使用宝龙公司的资质，鑫泽公司没有总承包的资质，由陈琳以宝龙公司的名义投标，她说要多少保证金就交多少保证金。”，说明“保证金”的金额是由陈琳确定的。并且鑫泽公司的上述陈述与其庭审中关于“2014年起诉之后才知道陈琳的存在，协商联合投标时不能确定谁是陈琳”的陈述自相矛盾。2.鑫泽公司在四川省武侯区人民法院诉讼时，称其与宝龙公司之间系民间借贷关系，双方对借款利率和借款期限均协商一致，该陈述与本次诉讼中所主张的事实及法律关系前后不一、自相矛盾。3.鑫泽公司向宝龙公司转第一笔款的时间为2013年4月15日，金额为35万元，宝龙公司向鑫泽公司转第一笔款的时间为2013年12月4日，金额为40万元，即退还的金额高于鑫泽公司向宝龙公司转款的金额，与鑫泽公司关于退还保证金的主张不一致，其也未能作出合理的解释。相反，结合陈琳在宝龙公司向鑫泽公司转款40万元的同一天向宝龙公司转款40万元、且用途备注为“退鑫泽公司保证金”的事实，与宝龙公司关于该款系陈琳与鑫泽公司之间的借款及利息往来的主张能够吻合。4.宝龙公司就案涉款项系案外人陈琳与鑫泽公司之间的借款、宝龙公司仅是帮忙过账的主张，提交了资金往来凭证、案外人陈琳的情况说明、公安机关的讯问笔录和人民法院生效法律文书等证据，以上证据与宝龙公司的陈述之间能够相互印证。

综上，鑫泽公司提供的招标公告和银行转账记录不足以证明其与宝龙公司建立了合作投标的合同关系，即不能证明案涉款项系保证金。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条第二款“在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，鑫泽公司应当承担举证不能的后果，鑫泽公司要求宝龙公司退还75万元保证金并支付利息的主张不能成立，本院依法不予支持。

宝龙公司关于本案为建设工程施工合同纠纷，属于专属管辖，不因宝龙公司未在法定期限内提出管辖权异议而由一审法院取得管辖权的主张。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”及第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。”的规定，鑫泽公司起诉主张宝龙公司退还其保证金系基于与宝龙公司之间的合作投标合同关系，并不涉及施工合同的内容。即，本案并非建设工程施工合同纠纷，不应当适用专属管辖的规定，宝龙公司的该项上诉主张不能成立，本院依法不予支持。

综上所述，宝龙公司的上诉请求成立，应予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第二项、第一百七十五条规定，判决如下：

一、撤销四川省康定市人民法院（2020）川3301民初411号民事判决；

二、驳回四川鑫泽市政工程有限公司的诉讼请求。

一审案件受理费5650元，由四川鑫泽市政工程有限公司负担；二审案件受理费11300元，由四川鑫泽市政工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　吴　杰

审判员　韩　义

审判员　张莲香

二〇二一年四月十九日

书记员　张云凤

附：相关法律条文

《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》

第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。

在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。

《中华人民共和国民事诉讼法》

第一百六十九第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。

第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。

第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：

（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；

（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；

（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；

（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。

原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。

第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。