林口县水电建筑工程有限责任公司与黑龙江明华热力供应有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

黑龙江省绥芬河市人民法院

民 事 判 决 书

（2018）黑1081民初484号

原告（反诉被告）：林口县水电建筑工程有限责任公司，住所地黑龙江省林口县。

法定代表人：左晨光，总经理。

委托诉讼代理人：林山，黑龙江国盛律师事务所律师。

被告（反诉原告）：黑龙江明华热力供应有限公司，住所地黑龙江省绥芬河市。

法定代表人：徐东，董事长。

委托诉讼代理人：鲁兆洲，黑龙江中蓝律师事务所律师。

第三人：牡丹江市安泰建筑有限责任公司，住所地黑龙江省牡丹江市阳明区。

法定代表人：宋春霞，职务不详。

原告（反诉被告）林口县水电建筑工程有限责任公司（以下简称林口水电公司）与被告（反诉原告）黑龙江明华热力供应有限公司（以下简称明华热力公司）、第三人牡丹江市安泰建筑有限责任公司（以下简称安泰建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月1日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月6日、8月30日、8月31日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）林口水电公司的法定代表人左晨光、委托诉讼代理人林山，被告（反诉原告）明华热力公司的法定代表人徐东、委托诉讼代理人鲁兆洲到庭参加诉讼。第三人安泰建筑公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。诉讼过程中，本院于2018年4月27日裁定本案中止诉讼。2018年6月21日,本案恢复诉讼，本案现已缺席审理终结。

林口水电公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告给付工程款4784748.75元（含质保金800000元），外网及烟囱工程款违约金704576元，合计5489324.75元；2.诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年5月，林口县水电建筑工程有限责任公司牡丹江分公司（以下简称林口水电牡丹江分公司，负责人为宋春霞）实际承揽了被告锅炉房办公楼工程和烟囱工程。开工时并未进行招投标，仅林口水电牡丹江分公司交纳800000元保证金即进入工地施工。施工至2014年末，冬季施工结束,被告概算欠林口水电牡丹江分公司工程款11000000元。2015年春季，因被告严重拖欠工程款，林口水电牡丹江分公司拒绝复工，被告欲将林口水电牡丹江分公司赶出工地，强行接收工程，引发治安案件。经派出所会同主管部门调解，被告支付了部分工程款，林口水电牡丹江分公司退出工程。2015年5月22日，在该工程补办招投标审批手续过程中，安泰建筑公司中标，接续施工。2015年9月19日，宋春霞与徐东就已完工程签订工程量确认单，确认锅炉房及办公楼工程款6309748.75元、烟囱工程款2300000元、外网工程款2400000元。该工程由安泰建筑公司施工至竣工，未经验收，现已投入使用。涉案工程，被告共应给付工程款11809748.75元（含应退还的质保金800000元），至原告提起本案诉讼，被告只给付了7025000元，尚欠4784748.75元（庭审过程中，原告确认被告已付款金额为6682000元，尚欠5127748.75元。原告表示，5127748.75元工程款中超出4784748.75元的部分，其予以放弃）。另外，被告未按双方约定给付烟囱工程款、外网工程款，至2018年8月10日，被告应给付违约金704576元。

明华热力公司辩称，原告所述不属实，被告并不拖欠原告工程款，而是多付了1364758.40元。理由如下：1.根据双方2015年1月8日签订的协议，被告应付办公楼及锅炉房工程款下浮6.5%，全部工程由被告代扣代缴税金（被告主张税率为6.89%）。工程款下浮并扣除税金后，被告应付工程款金额为9869301.60元{[6309748.75×(1-6.5%)＋2300000＋2400000］×(1-6.89%)}，被告实际给付11234060元，多给付了1364758.40元。2.关于原告交纳的800000元质保金，被告已经退还原告400000元，另400000元，因施工过程中，原告在大庆市首创钢管制造有限公司（以下简称大庆首创公司）购买钢管欠货款48万余元，宋春霞同意被告代其给付大庆首创公司货款，双方折抵400000元质保金，故被告已经不再拖欠原告质保金。3.根据2015年1月8日协议，被告给付工程款的前提是原告施工质量合格并符合设计要求。因原告已完工程存在质量问题，且原告未予修复，故被告有理由不支付工程款。因此，被告履行协议不存在违约行为，无需向原告支付逾期付款违约金。

明华热力公司向本院提出反诉请求：要求判令林口水电公司返还多支付的工程款1364758.40元，并由林口水电公司承担反诉费用。

林口水电公司反诉辩称，明华热力公司反诉请求不成立，被告不但没有多给付原告工程款，而且还拖欠原告工程款及违约金，故请求驳回被告的反诉请求。

安泰建筑公司未陈述意见。

林口水电公司围绕其诉讼请求，提交了证据：

证据一、建设工程施工合同（补充协议）1份、欠据1份。欲证明：1.原、被告具有工程承、发包关系。林口水电牡丹江分公司承包范围包括全部工程即总承包；2.双方约定了按进度拨款的付款方式；3.被告拖欠原告工程款的事实存在，被告违约在先；4.合同第16条约定，原告同意在竣工结算总造价的基础上，让利下浮3%，而不是被告主张的6.5%。由于原告施工工程没有达到竣工的条件，原告也没有在竣工结算总造价的基础上形成利润，所以不符合工程款下浮的条件。

经质证，被告对该组证据的形式要件无异议，对原告欲证明的问题有异议。被告称，该施工合同及欠据已经被双方2015年1月8日签订的协议明确废止。

本院认为，被告对该组证据的形式要件无异议，该组证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

证据二、原、被告于2015年1月8日签订的协议书1份。欲证明：1.签订协议时，原告已完工程包括烟囱工程2300000元、外网工程2400000元，共计4700000元；2.该4700000元工程款，被告应当于2015年2月10日前付清，否则应当支付银行同期贷款利率四倍的利息；3.双方约定，原告施工的其他工程，付清前期欠款后，可以继续施工；4.双方确认，2015年1月8日前，被告已付款金额为3025000元。

经质证，被告对证据的形式要件无异议，对原告欲证明的问题有异议。被告称，该协议不能作为被告迟延支付原告工程款的依据。因为协议第三条明确约定，工程质量合格并达到设计要求为被告支付工程款的前提。原告自认其施工工程未验收，存在质量问题，因此原告要求被告给付迟延付款违约金无事实及法律依据。另外，关于被告给付工程款的数额，双方确认的是3025000元，还有一部分未确认，并不代表2015年1月8日前被告只给付了3025000元。

本院认为，被告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

证据三、协议书（确认单）1份、债权证明1份。欲证明：1.2015年9月19日，原、被告双方确认原告施工的办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙四项工程工程款为6309748.75元；2.参与结算的安泰建筑公司法定代表人宋春霞于2018年8月14日为原告出具债权证明，证明6309748.75元工程款及前期结算的相关工程款债权均属于原告，具体还款数额以进入林口水电公司有效账户内的数额为准。

经质证，被告对该组证据的形式要件及原告欲证明的第1个证明问题无异议，对原告欲证明的第2个证明问题有异议。被告认为，不管宋春霞是以林口水电牡丹江分公司的名义施工还是以安泰建筑公司的名义施工，被告付给安泰建筑公司和林口水电牡丹江分公司的工程款，均应视为被告向原告支付了相应的工程款。

本院认为，被告对该组证据的形式要件无异议，该组证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

证据四、保证金付款凭证2张。欲证明：林口水电牡丹江分公司分二次向被告交付工程保证金共计800000元。

经质证，被告对该组证据的形式要件及原告欲证明的问题均无异议。

本院认为，被告对该组证据的形式要件及原告欲证明的问题均无异议，该组证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。

证据五、外网工程款支付凭证5张。欲证明：外网工程款经原告分公司负责人支出1350000元。

经质证，被告认为，原告支付外网工程款与被告无关，该组证据与本案无关联。

本院认为，原告支付外网工程款与施工人，与被告无关，故该组证据与本案无关联，本院不予采信。

证据六、中标通知书1份。欲证明：2015年5月22日，被告发包工程由安泰建筑公司中标，安泰建筑公司中标后，被告付给安泰建筑公司的工程款，与原告无关。

经质证，被告对证据的形式要件及原告欲证明的问题均有异议。被告称，该证据为复印件，无法核实其真伪。被告认为，宋春霞先后以林口水电牡丹江分公司、安泰建筑公司的名义交替施工，无论是付给林口水电牡丹江分公司的工程款，还是付给安泰建筑公司的工程款，均应视为被告向原告支付的工程款。

本院认为，被告虽然对该证据的形式要件持有异议，但经庭审调查，被告并不否认2015年5月22日安泰建筑公司中标其发包工程，故该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

明华热力公司围绕其反诉请求，提交了以下证据：

证据一、2015年1月8日协议书1份。欲证明：1.被告给付工程款的前提是原告施工工程质量合格并达到设计要求；2.案涉工程的各种税费由原告缴纳，并由被告代扣代缴；3.双方约定工程款下浮6.5%。

经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。原告认为：1.工程质量合格方能付款是工程竣工验收结算的条件，因为被告拖欠工程款，原告中途退场，工程并没有经过竣工验收，被告以此拖延给付工程款，其理由不成立；2.工程款下浮6.5%，是指工程竣工，各项取费完备的情况下，工程款按照审价结果下浮6.5%，不适用本案原告中途退场的结算。由于原告施工工程没有达到竣工的条件，原告也没有在竣工结算总造价的基础上形成利润，所以不符合工程款下浮的条件；3.关于代扣代缴税款问题，原告认为，被告应当首先向税务机关完税，然后再依据完税凭证与原告结算工程款。

本院认为，原告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

证据二、协议书（确认单）1份。欲证明：原告施工的办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙，经双方结算工程款确定为6309748.75元。

经质证，原告对证据的形式要件及被告欲证明的问题均无异议。

本院认为，原告对证据的形式要件及被告欲证明的问题均无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。

证据三、绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1390号民事判决书1份。欲证明：在绥芬河市人民法院审理的（2016）黑1081民初1390号哈尔滨市冠群建筑劳务有限公司与林口水电公司、明华热力公司建设工程施工合同纠纷一案中，林口水电公司对明华热力公司提供的证据二（工程量）确认单及20张付款明细无异议，自认明华热力公司应当给付林口水电公司的烟囱工程款2300000元、其他工程款6309748.75元，已经付清。

经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。被告称，该份判决书已经被牡丹江市中级人民法院撤销。

本院认为，原告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

证据四、工程质量不良行为整改通知单1份。欲证明：原告施工工程未办理质量监督手续且存在质量问题。

经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。原告认为，该整改通知的责任主体包括原、被告，送达时间为2013年9月23日，与2015年1月8日原、被告签订的协议书没有任何关系。不能用2013年的质量整改通知单来说明2015年后的工程质量不合格。涉案工程，未经验收即投入使用，且被告已经使用数年，故被告不得再以质量不合格为由进行抗辩。

本院认为，原告对证据的形式要件无异议，该证据具有客观性、关联性、合法性，对其形式要件，本院予以采信。

证据五、大庆首创公司说明及发货明细各1份。欲证明：2013年9月2日，林口水电牡丹江分公司向大庆首创公司购买钢管，尚欠货款48万余元。宋春霞曾明确表示，欠大庆首创公司的货款由被告给付，用以折抵被告应退还原告的400000元保证金。

经质证，原告对该组证据的形式要件及被告欲证明的问题均有异议。原告认为：1.该说明没有经手人签字，也没有大庆首创公司的身份证明，不符合法定形式；2.除了说明之外，还应当提供双方之间的购销合同，不能仅凭售货方的一份说明即认定林口水电牡丹江分公司欠付货款金额；3.该组证据证明不了被告所要证明的问题。

本院认为，该组证据中没有林口水电牡丹江分公司或者其负责人宋春霞签章确认，不能证明被告所欲证明的问题。本院不予采信。

证据六、绥芬河市人民法院（2016）黑1081民初1154号民事判决书1份。欲证明：涉案工程中2400000元外网材料款的税金由宋春霞独立承担，因原告同意承接本案债权债务，因此这2400000元外网材料款的税金应也由原告承担。

经质证，原告对证据的形式要件无异议，对被告欲证明的问题有异议。原告称，宋春霞未得到公司的授权，不能代表原告。

本院认为，原告起诉要求被告给付的工程款，不包含原告撤出工地后，被告接收的外网材料款；被告反诉要求原告返还多支付的工程款，也未将被告接收的外网材料款税金计算在内，故该证据与本案无关联，本院不予采信。

证据七、付款凭证38张。欲证明：被告实际给付原告工程款11234060元[含被告称代原告交纳的工伤保险35000元(无票据)]。

经质证，原告只承认收到工程款6682000元。包括：1.2015年1月8日，双方在协议书中确认的此前被告给付工程款3025000元。2.2015年1月8日至2015年5月22日安泰建筑公司中标期间，原告认可收到工程款2500000元（票据17，2015年1月21日给付1000000元；票据19，2015年2月2日给付1000000元，原告只承认收到500000元，另500000元转款的收款人为“牡丹江市旭兴建筑劳务有限公司”，原告不予认可；票据20，2015年2月16日给付1000000元）。3.2015年5月22日之后，原告认可收到工程款1157000元（票据29，2015年7月21日给付王玉波1000000元；票据13，2015年8月24日给付孙小雨50000元；票据38，2015年8月27日给付孙小雨107000元）。对于其余的票据，原告认为：1.收款人为安泰建筑公司、宋春霞个人或者其他人，不能证明是给付原告的工程款；2.票据5与票据22是一笔款，原告收款金额为500000元，被告却计作二笔，多计算了450000元；3.被告给付原告工程款的程序是，先由原告向被告出具收据，被告审核同意后，再向原告付款。被告会在记账凭证注明给付的是现金还是转账。有些票据，只有宋春霞出具的收据，并无款项支付方式的记载，不能证明被告实际上给付了该款项。

本院认为，该组证据系被告付款或被告主张应视为其付款的相关票据，与本案具有关联性，对其形式要件，本院应予采信。至于能否证明被告欲证明的问题，本院将在“裁判理由”部分论述，在此不再赘述。

证据八、宋春霞声明1份。欲证明：2015年6月9日，宋春霞为原告出具声明1份，宋春霞声明涉案工程的结算以2015年1月8日双方签署的协议书为准。

经质证，原告对证据的形式要件及被告欲证明的问题均有异议。原告认为，宋春霞出具声明之前，应该取得原告或者安泰建筑公司的授权。

本院认为，宋春霞系林口水电牡丹江分公司的负责人及安泰建筑公司的法定代表人，其有权代表上述二个公司出具声明，故该证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。

证据九、王玉波（外网施工人）出具的协议（说明）1份、收条2张。欲证明：被告提供证据七中付款凭证30号、31号、32号给付王玉波的450000元工程款是宋春霞同意给付的，应计作被告给付原告的工程款。

经质证，原告认为，王玉波的身份是证人，其应当出庭作证。另外，王玉波施工的外网工程，原告已经将工程款付清了。

本院认为，被告将外网工程发包给原告，原告又将其转包给王玉波施工，根据合同相对性，原告有给付王玉波工程款的义务。而王玉波出具的协议（说明）内容为“收到徐东2016年12月12日转账叁拾贰万元正（整）。2016年12月8日徐东付给王玉波拾万元正（整）合计付肆拾贰万元正（整）。此两项付款为宋春霞通过明华热力支付给王玉波工程款。明华热力通过宋春霞转工程款以（已）全部付清”，协议中无林口水电牡丹江分公司或者其负责人宋春霞的签章确认，不能证明被告所欲证明的问题，本院不予采信。

证据十、收据2张。证明：被告民已返还原告400000元保证金。

经质证，原告对该组证据的形式要件及被告欲证明的问题均有异议。原告称，被告主张的这二笔款与其提供的证据七中付款凭证15号，数额重合，且被告提交的收据中有共同收款人王玉波的签名，原告认为，该保证金有可能是被告退给王玉波的保证金，但被告将其计作退给原告的了。另外，被告给付原告工程款的程序为，先由原告向被告出具收据，被告审核同意后，再向原告付款。被告会在记账凭证注明给付的是现金还是转账。现该笔款项只有宋春霞出具的收据，并无款项支付方式的记载，故不能证明被告实际上已经给付了该笔款项。

本院认为，在该2张收据中签名收款人为宋春霞和王玉波，款项注明“工程款（返保证金）”，足以证明宋春霞收到了被告返还的400000元保证金，原告异议理由证据不足，本院不予采信。该组证据具有客观性、关联性、合法性，本院予以采信。

安泰建筑公司未提供证据。

根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院确认案件事实如下：

宋春霞系林口水电牡丹江分公司的负责人，同时又系安泰建筑公司的法定代表人。2013年，林口水电牡丹江分公司承揽了黑龙江明华热力供应有限公司厂房工程。林口水电牡丹江分公司向明华热力公司交纳了800000元保证金即开始组织施工。2013年7月9日，林口水电牡丹江分公司与明华热力公司又签订一份建设工程施工合同（补充协议）。代表发、承包方在合同书中签字的分别为明华热力供应有限公司时任法定代表人王明章和宋春霞。

在林口水电牡丹江分公司施工过程中，绥芬河市建设工程质量监督站曾于2013年9月23日向发、承包方下发《工程质量不良行为整改通知书》（文件编号ZJ04－01），认为工程存在以下质量问题不良行为：“建设单位：1.未办理质量监督手续；2.施工图审查未按规定办理；3.现场未见到图纸会审、设计交底、设计变更。施工单位：1.烟囱无电渣压力焊试化验报告；2.办公楼、锅炉房无机械连接式化验报告；3.二层顶板、梁砼存在振捣不密实现象，板钢筋保护层厚度不足；4.接头部位箍筋未加密，柱根部接搓处处理措施不当。请你单位于2013年9月30日前整改完毕，经建设或监理单位检查合格并签署意见，将整改意见书面报我站”。

2014年9月28日，明华热力公司为林口水电牡丹江分公司出具欠据一份，内容为“黑龙江明华热力供应有限公司欠林口水电建筑工程有限公司牡丹江分公司承建的绥芬河市边境经济合作区供热工程项目工程款人民币贰仟陆佰万元整（26，000，000.00元）。此欠据在2014年10月30日前如黑龙江明华热力供应有限公司偿还林口水电建筑工程有限公司牡丹江分公司人民币壹仟壹佰万元后，此欠据自行失效。”欠据加盖了明华热力公司的公章、财务章、王明章印章，并由王明章签字确认。

2015年1月8日，林口水电牡丹江分公司与明华热力公司签订协议书，内容为：“一、2013年双方签订关于乙方（明华热力公司）供热厂房及管线施工《建设工程施工合同》（GF－2013－0001）及《补充协议》终止。2014年9月28日，双方签订《工程欠款还款协议书》并由乙方向甲方（林口水电牡丹江分公司）出具的贰仟陆佰万（￥26，000，000.00）元人民币《欠据》作废。二、甲方施工的未完后续工程（办公楼、锅炉房、蓄水池和围墙的土建工程），由甲方继续施工至完毕，按照施工图纸和设计变更以竣工决算的方式结算（本工程为零签证），取费标准按行业中限标准执行，由乙方委托工程审价机构进行审价，工程款支付按审价结果下浮6.5%执行。后续工程施工期间，如需支付进度款，乙方按后续工程甲方已完工程造价的70%支付一次工程款。后续工程款余款按本协议第六条第3款执行。三、双方组织对甲方已完工程质量进行验收，甲方应保证工程质量合格并应达到设计要求。如质量有缺陷，甲方应进行修复。工程质量合格并达到设计要求为乙方支付本协议确定的工程款的前提条件。四、甲方施工已完工程按下列方式进行结算。1、由乙方支付供热烟囱工程款总价共计贰佰叁拾万元（￥2,300,000.00）元人民币。2、甲方所施工的供热外网，沟槽长度约1.6－1.7公里和其他已完工程量，由已方支付工程款总价共计贰佰肆拾万元（￥2,400,000.00)人民币。五、甲方因施工而准备的相关库存材料（供热外网用材料）由甲乙双方进行清点，如按原设计图纸要求质量和规格能用于后续工程，由双方协商确定库存材料价格和价款，库存材料归乙方所有，对应款项由乙方支付给甲方。六、付款方式：1、经双方确定的乙方已付工程款为叁佰零贰万伍仟（3,025,000.00)元。2、本协议确定的已完工程未支付的工程款，在本协议签订后支付壹佰万（￥1,000,000.00)元人民币，2015年1月25日支付壹佰万元（￥1,000,000.00)，2015年2月10日供热外网施工款和烟囱施工款全额支付完毕（质保金除外），供热外网库存材料于2015年4月15日前支付完毕。2015年5月15日支付施工保证金捌拾万（￥800,000.00)元。3、工程整体交付验收合格（包括后续工程）后30日内已方支付至工程款总价款的85%，余款于2015年12月30日支付完毕（质保金除外）。七、乙方支付甲方工程款后，甲方应优先支付其所拖欠的工人工资。并保证工人不上访，不影响乙方正常工作。如工人上访，甲方自行负担，与乙方无关。八、乙方预留工程总造价的5%作为质保金。质保金支付前提为：1、工程竣工一年内在甲方施工的范围内无质量问题；2、甲方提供其施工范围内的完整工程档案及资料；3、甲方办理完善投标手续；4、配合乙方竣工验收。九、甲方应缴纳的各种税费，由乙方代扣代缴。十、本工程整体（包括乙方施工的后续工程）竣工日期为2015年7月10日，若延期交工甲方应补偿乙方后续工程造价的日3‰经济损失。十一、双方自本协议签订时起，甲方不得再行向乙方主张其它任何关于工程方面的合同责任。十二、如乙方延期支付工程款，按逾期部分银行同期贷款利率4倍承担违约责任……”。代表双方在协议书上签字的为宋春霞和王明章。

2015年1月8日，徐东受让明华热力公司股权。2015年1月14日，明华热力公司法定代表人变更为徐东。2015年5月22日，安泰建筑公司中标黑龙江明华热力供应有限公司厂房工程（被告称，安泰建筑公司中标后没有继续施工）。2015年6月9日，宋春霞为明华热力公司出具声明一份，内容为：“本人宋春霞，系林口县水电建筑工程有限公司牡丹江分公司及牡丹江市安泰建筑有限责任公司的法定代表人，本人全权代表以上所述两公司，声明如下：本人以‘牡丹江市安泰建筑有限责任公司’与‘黑龙江明华热力供应有限公司’签订的关于‘绥芬河边境经济合作区供热站办公楼、锅炉房等附属工程’的施工合同，不作为最终该工程结算的依据，其合同中的任何条款都无效。绥芬河边境经济合作区供热站办公楼、锅炉房等附属工程项目最终结算以‘2015年1月8日签订的协议书’（协议书中三方责任人为：徐东、于艳丽、宋春霞、王明章、顾晓东、张永忠）约定的内容为准，以此为最终工程结算依据”。

2015年9月19日，徐东与宋春霞签订协议书（确认单），内容为：“2015年9月19日下午，在边合区明华热力供应有限公司施工现场，双方对所发承包的工程量进行现场确认，确认办公楼、锅炉房2000㎡、水池、围墙四项工程结算款合计6309748.75元大写陆佰叁拾万玖仟柒佰肆拾捌元柒角伍分（其中消防电为：20068.24元、水电安装为：38701.86元、土建为：6250978.65元……”。

2018年8月14日，安泰建筑公司为原告出具《债权证明》，内容为：“兹证明2013年至2014年施工期间，林口县水电建筑工程有限责任公司牡丹江分公司与黑龙江明华热力供应有限公司签订施工协议并实际施工了绥芬河边境经济合作区供热项目工程。2015年5月12日补办工程招标手续时，我公司中标。我公司与黑龙江明华热力供应有限公司经招投标程序签订工程施工合同。2015年9月19日结算前期工程款的过程中以我公司法定代表人宋春霞实际与徐东签订的协议文书。该文书所确定的四项工程结算款合计陆佰叁拾万零玖仟柒佰肆拾捌元柒角伍分整（￥6309748.75元）和前期结算的相关工程款债权均属于林口县水电建筑工程有限责任公司。具体还款以进入林口县水电建筑工程有限责任公司有效账户内为准，与我公司中标工程款往来无关。特此证明”。《债权证明》尾部盖有“牡丹江市安泰建筑有限责任公司”公章、宋春霞名章，宋春霞在经手人处签名。

关于被告已经给付工程款金额，被告提供38张付款凭证（收据或转款凭证），欲证明被告共计给付原告工程款11234060元（其中一笔被告称代原告交纳的工伤保险费35000元无票据）。经核对，原告只承认收到工程款6682000元。

关于800000元保证金，被告提供收据2张，证明被告已经退还原告保证金400000元。被告另外提供2016年4月6日大庆首创公司出具的《说明》一份，内容为：“大庆市首创钢管制造有限公司（供方）与林口县水电建筑工程有限责任公司牡丹江分公司（需方）于2013年9月2日签订了购销合同，合同金额8535740元。供方在8月到10月期间供货1,381,632元(附明细），已经开具发票1307712元，需方于2014年1月27日付现金900000元，至今尚欠货款481632元”。被告称，宋春霞曾明确表示，欠大庆首创公司的货款由被告给付，用以折抵被告应退还原告的400000元保证金。但被告对其主张未提供任何证据。

另查明，2015年中国人民银行6个月以内贷款利率为：1月1日至2月28日，年利率5.6%，四倍核月利率1.87%；3月1日至5月10日，年利率5.35%，四倍核月利率1.78%；5月11日至6月27日，年利率5.1%，四倍核月利率1.7%；6月28日至8月25日，年利率4.85%，四倍核月利率1.6%。2015年，绥芬河市地方税务局对建筑业应纳税行为征税税率为5.39%（营业税及附加3.36%、印花税0.03%、企业所得税2%）。

2016年，在哈尔滨市冠群建筑劳务有限公司（自林口水电牡丹江分公司处转承包烟囱工程的承包方）起诉林口水电公司、明华热力建设工程施工合同纠纷案件中[案号为（2016黑1081民初1390号，哈尔滨市冠群建筑劳务有限公司诉请求要求林口水电公司给付工程款425000元，明华热力公司在未付工程款范围内对林口水电公司所负债务承担连带清偿责任］，明华热力公司曾提供其于2015年9月19日与宋春霞签订的协议书（确认单）及付款明细20张，证明被告应付林口水电公司烟囱工程款2300000元，其他工程款6309748.75元，合计8609748.75元，已经全部付清。经质证，林口水电公司无异议（代表林口水电公司应诉的委托诉讼代理人之一为宋春霞）。

本院认为，2015年1月8日及9月19日签订的协议书和确认单，系林口水电牡丹江分公司与明华热力公司就双方建设施工合同工程量、工程价款及其给付方式等协商一致达成的协议，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的禁止性规定，对双方具有法律效力。根据《中华人民共和国公司法》第十四条规定，公司可以设立分公司，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故该协议书及确认单对林口水电公司具有约束效力。关于原、被告争议的焦点问题，本院认为：

一、关于原、被告2015年9月19日协商确定的6309748.75元办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款是否下浮6.5%问题。

林口水电牡丹江分公司与明华热力公司在2015年1月8日的协议中约定，甲方（林口水电牡丹江分公司）施工的未完后续工程（办公楼、锅炉房、蓄水池和围墙的土建工程），由甲方继续施工至完毕，按照施工图纸和设计变更以竣工决算的方式结算（本工程为零签证），取费标准按行业中限标准执行，由乙方（明华热力公司）委托工程审价机构进行审价，工程款支付按审价结果下浮6.5%执行。2015年9月19日，徐东与宋春霞签订协议书（确认单），确认办公楼、锅炉房、蓄水池和围墙的土建工程结算款为6309748.75元。原告认为，下浮是指在竣工结算总造价的基础上下浮，现原告施工工程没有达到竣工条件，故不符合双方约定的下浮条件。本院认为，根据2015年1月8日协议，工程款下浮是指在明华热力公司委托工程审价机构审计价格的基础上下浮。因6309748.75元结算款系徐东与宋春霞协商确定的工程价款，不属于工程审价机构审计的工程价款，不符合双方约定的下浮条件。如果真如被告主张，6309748.75元工程款还需下浮6.5%，那么双方完全可以在2015年9月19日的协议中直接确定下浮后的价格为被告最终付款金额，或者特别注明6309748.75元工程款下浮6.5%为被告最终付款金额。故被告关于6309748.75元结算款下浮6.5%系其应付办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款的主张不成立，本院不予支持。

二、被告能否将协议约定由其代扣代缴的税费在应付工程款中预先扣除的问题。

林口水电牡丹江分公司与明华热力公司在2015年1月8日的协议中约定，“甲方（林口水电牡丹江分公司）应缴纳的各种税费，由已方（明华热力公司）代扣代缴”，故被告主张其总付工程款总金额应扣除由其代扣代缴的税费，符合双方约定，本院予以支持。经查，2015年，绥芬河市地方税务局对建筑业应纳税行为征税税率为5.39%（营业税及附加3.36%、印花税0.03%、企业所得税2%）。根据协议约定，外网工程款和烟囱工程款，被告应于2015年2月10日给付完毕。2015年9月19日，林口水电牡丹江分公司与明华热力公司确认了被告应付的办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款，自签署协议书（确认单）起，被告就有给付该项工程款的义务。故被告主张扣除的代扣代缴税费应按5.39%确定。11009748.75元工程款（办公楼、锅炉房、蓄水池、围墙土建工程款6309748.75元、外网工程款2400000元、烟囱工程款2300000元），税费为593425.46元，被告有权在其应付工程款中预先扣除。

三、关于被告2015年1月8日前给付工程款的金额应如何确定问题。

林口水电牡丹江分公司与明华热力公司在2015年1月8日协议的第六条第1款约定，“经双方确定的乙方（明华热力公司）已付工程款为叁佰零贰万伍仟（3,025,000.00)元”，现被告付款凭证显示2015年1月8日前被告已付工程款金额为3277060元[具体明细如下：1.票据5，2013年10月14日给付500000元（被告提供的付款明细标注的付款日期为2013年10月16日，实际为2013年10月14日）；2.票据6，2013年12月23日给付500000元；3.票据7，2013年12月30日给付200000元；4.票据10，2014年1月6日给付9000元；5.票据26，2014年1月7日给付9000元；6.票据8，2014年4月30日给付900000元；7.票据4，2014年5月7日给付20000元；8.票据9，2014年5月13日给付900000元；9.票据27，2014年11月3日给付13500元；10.票据25，2014年12月3日给付7000元；11.票据24，2014年12月5日给付10000元；12.票据23，2014年12月19日给付8560元；13.票据18，2014年12月31日给付200000元。除上述票据外，被告称，票据22还证实被告于2013年10月14日另给付了450000元，被告付款金额应为3727060元。原告则认为，票据5与票据22是一笔款，原告收款金额为500000元，被告多计算了450000元。经核实被告记账凭证，原告主张成立]。超出协议书确定付款金额252060元。那么，应如何确定被告2015年1月8日前给付工程款的金额呢？本院认为，2015年1月8日之前的付款凭证在双方签订协议前就已经客观存在了，3025000元的付款金额是双方充分协商、妥协确认的金额，双方在协议书上签字、盖章，就足以表明双方对这一付款金额是认可的。如按被告主张，以付款凭证确定其付款金额，因其中部分票据原告至今仍持有异议，目前双方均认可的票据，其金额有可能尚不足3025000元。故从尊重历史、尊重当事人意思自治的角度出发，应当认定2015年1月8日前被告给付工程款的金额为3025000元。

四、关于如何认定2015年1月8日以后被告给付工程款金额的问题。

被告提供另外24张付款凭证，欲证明：2015年1月8日之后被告给付（或者视为被告给付）原告工程款7507000元，原告只认可收到3657000元（包括：1.票据17，2015年1月21日给付1000000元；2.票据19，2015年2月2日给付1000000元，原告只承认收到500000元，另500000元转款的收款人为“牡丹江市旭兴建筑劳务有限公司”，原告不予认可；3.票据20，2015年2月16日给付1000000元；4.票据29，2015年7月21日给付王玉波1000000元；5.票据13，2015年8月24日给付孙小雨50000元；6.票据38，2015年8月27日给付孙小雨107000元）。原告称，因为2015年5月22日安泰建筑公司中标涉案工程，因此，被告给付安泰建筑公司、宋春霞个人或者其他人员的款项均不能计作给付原告的工程款。本院认为，无论是林口水电牡丹江分公司施工，还是安泰建筑公司施工，其代表公司在现场负责的人均为宋春霞，并未发生变化，而原告对谁有权代表林口水电牡丹江分公司收取工程款或者谁有权指示明华热力公司向哪一账号付款并未作出特别约定，从而导致宋春霞签字确认的款项有的付给了林口水电牡丹江分公司，有的付给了宋春霞个人，有的付给了安泰建筑公司，还有的付给了看似毫无关系的牡丹江市旭兴建筑劳务有限公司或者孙小雨，因为原告财务监管方面的混乱导致的“被告付款付错对象”，让被告另行向收款人主张返还，对被告不公平。从监管义务的承担主体及“主张返还”的能力来看（宋春霞系原告分公司的负责人，所谓付错对象的款项也是经宋春霞同意支付的，作为用工主休，原告行使权利更为便捷），经宋春霞同意付出的款项，即便原告有异议，也应由原告向收款人主张返还。因此，本院认为，被告提供的24张付款凭证只要有宋春霞的签字确认或者确系原告依法应该承担的费用，均应认定为被告已经给付的工程款或者应自被告应付工程款总额中扣除。

经审查，2015年1月8日以后，经宋春霞签字确认的被告付款金额为6687000元，具体明细下：1.票据17，2015年1月21日给付1000000元；2.票据19，2015年2月2日给付1000000元（被告虽对转账给牡丹江市旭兴建筑劳务有限公司的500000元不予承认，但林口水电牡丹江分公司为被告出具的收据记载收款金额为1000000元，且宋春霞对此予以签字确认）；3.票据20，2015年2月16日给付1000000元；4.票据1，2015年6月23日给付100000元；5.票据16，2015年7月14日给付150000元；6.票据2，2015年7月19日给付550000元；7.票据11，2015年7月21日给付1000000元；8.票据29，2015年7月21日给付1000000元（王玉波）；9.票据12，2015年7月30日给付50000元；10.票据13，2015年8月24日给付50000元（孙小雨）；11.票据38，2015年8月27日给付107000元（孙小雨）；12.票据3，2015年9月18日给付100000元；13.票据15，2015年10月14日给付400000元；14.票据14，2015年10月19日给付180000元。另外二张票据虽无宋春霞签字确认，但票据21为2015年10月30日被告代为支付的拆除塔吊费用4000元，票据34为被告代安泰建筑公司向绥芬河市住建局交纳的5000元罚款，应自被告应付工程款中扣除。故本院认定2015年1月8日以后被告给付原告工程款金额为6696000元。

另外8张付款凭证，包括：1.票据35，王喜文证实被告汇给其10000元；2.票据37为白条标书费44000元；3.票据36为于艳丽给徐洪宇转款50000元；4.票据33，被告标注为砸锅炉基础22000元；5.票据28为付肖楠200000元；6.票据30、31、32，注明付王玉波450000元，共计776000元，加上被告主张的其为原告垫付工伤保险费35000元，合计811000元，因无林口水电牡丹江分公司或者其负责人宋春霞的签字确认，故本院对被告关于将上述款项自其应付工程款中扣除的主张不予支持。

五、关于被告给付工程款是否违约问题。

林口水电牡丹江分公司与明华热力公司在2015年1月8日的协议中约定，本协议确定的已完工程未支付的工程款，在本协议签订后支付壹佰万元，2015年1月25日支付壹佰万元，2015年2月10日供热外网施工款和烟囱施工款全额支付完毕（质保金除外）。原告主张，被告未按约定时间给付构成违约，被告则称虽然协议第六条约定了前述付款方式，但协议第三条还约定工程质量合格并达到设计要求为其支付工程款的前提条件，并举示2013年9月23日绥芬河市建设工程质量监督站下发《工程质量不良行为整改通知书》，证明原告施工工程存在质量问题或者不良行为，据此，被告有权拒付工程款。本院认为：1.2013年9月23日的《工程质量不良行为整改通知书》，并不足以证明通知所列质量问题（或者不良行为）在2015年1月8日双方签订协议时仍然存在，未予整改；2.协议第三条和第六条在理解和适用上存有较大分岐，如果机械理解为“工程质量合格并达到设计要求”是被告给付工程款前提，否则被告有权拒付一切工程款，那么协议第六条的约定便无任何实际意义。从便于合同履行的角度理解，应为被告在第六条约定的付款日前应组织双方对已完工程质量进行验收，如存在质量问题，原告又拒绝修复的，被告有权在修复费用范围内行使不安抗辩权，拒绝给付相应的工程款。经庭审调查，双方并未组织对已完工程质量进行验收，故被告以此工程质量不合格，未达到设计要求为由拒绝给付工程款证据不充分，本院不予支持。被告未按约定给付工程款，依据双方协议约定，应当按照银行同期贷款利率四倍承担逾期付款的违约责任。

根据原、被告2015年1月8日协议书，被告给付第一笔1000000元工程款的时间为2015年1月8日，被告实际付款时间为2015年1月21日，迟延13天，应付违约金8103元（1000000元×1.87%÷30日×13日）。被告给付第二笔1000000元工程款的付款时间为2015年1月25日，被告实际付款时间为2015年2月2日，迟延8天，应付违约金4987元（1000000元×1.87%÷30日×8日）。剩余2700000元工程款，双方约定于2015年2月10日给付完毕，被告实际于2015年2月16日给付1000000元、6月23日给付100000元、7月14日给付150000元、7月19日给付550000元、7月21日给付1000000元，被告应付违约金158813元{1.2015年2月16日给付1000000元，违约金10098元(2700000×1.87%÷30日×6日）。2.2015年6月23日给付100000元，违约金125754元[(2月16日至2月28日违约金12716元（1700000×1.87%÷30日×12日）、(3月1日至5月10日违约金71615元（1700000×1.78%÷30日×71日)、(5月11日至6月23日违约金41423元（1700000×1.7%÷30日×43日)]。3.2015年7月14日给付150000元，违约金18134元[(6月24日至6月27日违约金3627元（1600000×1.7%÷30日×4日)、(6月28日至7月14日违约金14507元（1600000×1.6%÷30日×17日）。4.2015年7月19日给付550000元，违约金3867元（1450000×1.6%÷30日×5日）]。5.2015年7月21日给付1000000元，违约金960元（900000元×1.6%÷30日×2日）}。被告共计应付违约金171903元。

六、关于保证金问题。

林口水电牡丹江分公司共向被告交纳保证金800000元，被告提供2张票据证实其已退还原告400000元。另400000元，被告称，林口水电牡丹江分公司欠大庆首创公司48万余元货款，宋春霞同意被告代林口水电牡丹江分公司偿还欠款，抵作被告退还林口水电牡丹江分公司保证金400000元。但被告提供的证据（大庆首创公司证明及发货明细）不足以证明林口水电牡丹江分公司或者宋春霞作出过上述意思表示，故被告主张证据不足，本院不予支持。

综上，未扣除代扣代缴税费前，被告应给付原告工程款11009748.75元（6309748.75元＋2300000元＋2400000元），扣除代扣代缴税费593425.46元，被告应给付原告工程款10416323.29元。扣除被告已经给付的9721000元（3025000元＋6696000元），剩余695323.29元，被告负有继续给付的责任。另外被告迟延给付工程款，应给付原告违约金171903元，应退还原告保证金400000元，被告共计应当给付原告1267226.29元。原告诉讼请求部分成立，成立部分，本院予以支持，超出部分，依法应予驳回。被告反诉请求证据不足，依法应予驳回。

依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：

一、黑龙江明华热力供应有限公司给付林口县水电建筑工程有限责任公司剩余工程款695323.29元、违约金171903元，返还保证金400000元，合计1267226.29元，于本判决生效后五日内履行完毕；

二、驳回林口县水电建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求；

三、驳回黑龙江明华热力供应有限公司的反诉请求。

本诉案件受理费50225元，由林口县水电建筑工程有限责任公司负担34020元，黑龙江明华热力供应有限公司负担16205元；反诉案件受理费8541.41元，由黑龙江明华热力供应有限公司负担。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于黑龙江省牡丹江市中级人民法院。

审　判　长　　杨家宝

审　判　员　　姚田文

人民陪审员　　赵长青

二〇一八年九月十四日

书　记　员　　王　刚