杭州大千建设工程有限公司、浙江天策市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

浙江省杭州市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2018）浙01民终4639号

上诉人（原审原告）：杭州大千建设工程有限公司，住所地杭州市西湖区天目山路**，统一社会信用代码：9133010672588726X3。

法定代表人：徐晓东，总经理。

委托诉讼代理人：王玲，浙江天复律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：浙江天策市政园林工程有限公司，住，住所地杭州市滨江区江陵路******一社会信用代码：91330108785337649F。

法定代表人：沈伟良，总经理。

委托诉讼代理人：郑关军、范晓，浙江吴山律师事务所律师。

原审被告：浙江广誉建设有限公司，住所地杭州市，住所地杭州市西湖区三墩镇紫荆花北路望月公寓会馆**代码：913301006829450432。

法定代表人：任炜强。

上诉人杭州大千建设工程有限公司（以下简称大千公司）因与被上诉人浙江天策市政园林工程有限公司（以下简称天策公司）、原审被告浙江广誉建设有限公司（以下简称广誉公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

原审法院认定：2012年8月8日，杭州市城建开发集团有限公司（以下简称城建公司）（发包人）与天策公司（承包人）签订了《三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程施工合同》一份，约定，工程名称为三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程；一期工程（3#楼-11#楼）于2012年8月10日开工，二期工程（1#楼、2#楼）于2012年11月10日开工，最终以开工报告为准；合同价款7649131元，按固定单价合同方式确定；不支付预付款，每月支付已完工程量70%的工程款，工程施工完成、资料齐全并移交建设单位后支付至实际完成工程量的80%，竣工验收合格并达到质量目标要求支付至实际完成工程量的90%，经结算后支付至工程结算价的95%，余款待保修期满，经甲方和物业公司联合验收通过并整改符合要求后支付（不计利息）；工程保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；等等。

2012年9月6日，天策公司（甲方）与任炜强（乙方）签订了《施工承包合同》一份，约定，工程名称为三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程；合同造价7649131元，以最终审计决算价为准；开竣工日期以业主批复为准；承包方式为包工包料；甲方扣除工程造价（以最终审计决算价为准）5.5%的管理费用后价款为乙方承包金额；甲方收到业主批复的中期工程计量支付款后五个工作日内，扣除管理费、项目专管员工资费用及甲方代付的其他费用后，向乙方支付当期工程款；甲方收到审计报告及业主支付的末期质保金后15个工作日内，与乙方办理相关手续，按审计价予以结算；等等。

2013年1月10日，广誉公司（甲方）与大千公司（乙方）签订了《外墙仿石真石漆承包协议书》一份，约定，工程名称为杭州三里亭R21-29地块拆迁房；承包范围为安置房室外配套工程仿石真石漆施工；承包方式为包工、包单价、包工期、包质量、包安全、包文明施工的包干方式；单价64元/平方米，暂定工程面积1600平方米，工程完工后按施工面积结算；进场时甲方向乙方付30%的预备款，全部施工完成时甲方付清余下工程款；等等。

合同签订后，大千公司依约施工完成了三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程中仿石真石漆工程的施工。大千公司实际施工面积3232.21平方米。广誉公司已向大千公司支付工程款70000元。

三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程一期部分于2013年2月3日通过竣工验收；二期部分于2013年9月1日通过竣工验收。

2015年11月12日，广誉公司出具委托支付函一份，载明，三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程景观铺装工程中的真石漆喷刷项目，由大千公司承包施工，参照甲方审核办理的竣工决算，扣除已支付的工程款后，广誉公司尚欠大千公司134301元（实际金额以审计报告为依据），现任炜强同意在收到工程项目尾款后由天策公司代为支付上述工程款于大千公司账号。

现大千公司诉至原审法院，请求判令：一、广誉公司向大千公司支付工程款136861.44元，并支付自2013年7月1日起至实际付款日的利息，暂计算至2016年10月27日止为29133.11元，按年利率6.4%的标准计算。二、天策公司在对广誉公司的欠付工程价款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任。

原审法院认为：大千公司与广誉公司签订的《外墙仿石真石漆承包协议书》系双方真实意思表示，合法有效。大千公司施工完成合同约定的仿石真石漆工程，广誉公司理应按照合同约定支付工程款。根据查明的大千公司施工完成的工程面积、合同约定的单价、广誉公司的已付款金额计算，大千公司主张广誉公司支付工程款136861.44元（3232.21平方米×64元/平方米-70000元），于法有据，该院予以支持。因双方对欠付工程价款利息计付标准未有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，该院对大千公司主张按年利率6.4%计息，不予支持。大千公司未提供证据证明仿石真石漆工程施工完成的日期，本院酌情确认自案涉室外工程竣工验收时间2013年9月1日的次日起予以计算，暂计算至2016年10月27日为24652.36元。

关于天策公司是否应当在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的问题。该院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人诉权，但主体上应限于向发包人（业主）主张权利。天策公司系案涉室外工程的总承包方而非发包人，大千公司以天策公司向任炜强违法分包工程为由，主张天策公司承担付款责任，无法律依据，该院不予支持。另，天策公司的合同相对方为任炜强，大千公司的合同相对方为广誉公司，任炜强与广誉公司系独立的民事主体，大千公司要求向天策公司行使代位求偿权，该院亦不予支持。广誉公司出具的委托支付函未得到天策公司认可，对天策公司无约束力。综上，该院对大千公司主张天策公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，于2017年12月28日判决：一、广誉公司支付大千公司工程款人民币136861.44元，于判决生效之日起十日内付清。二、广誉公司支付大千公司逾期付款利息人民币24652.36元（暂计算至2016年10月27日，此后以上述第一项未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，计算至款项付清之日止），于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回大千公司的其他诉讼请求。案件受理费人民币3620元，由大千公司负担人民币100元，由广誉公司负担人民币3520元。大千公司于判决生效之日起十五日内向该院申请退款。广誉公司于判决生效之日起七日内向该院交纳应负担的诉讼费。公告费人民币650元，由广誉公司负担。该款已由大千公司预交，广誉公司应于判决生效之日起十日内向大千公司付清。

宣判后，大千公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院适用法律错误，广誉公司与天策公司应对工程价款承担连带责任。本案中，广誉公司及其法定代表人任炜强均没有建筑施工企业资质，且未经发包人同意，天策公司属于违法分包。但大千公司已经完成了建设工程并竣工验收合格，有权要求广誉公司、天策公司支付工程价款。在违法转包、非法分包的情形下，实际施工人可以转包人、违法分包人为被告，要求其承担连带责任，主体上并没有限于发包人，亦包括工程实际施工过程中的转包人、违法分包人。本案中，天策公司属于违法分包人，应与广誉公司承担连带责任。且《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条将转包人、违法分包人列为被告目的是对实际施工人尤其是农民工利益的保护，原审法院认定主体应只限于发包人，对主张天策公司承担连带责任的诉请不予支持，明显与法律规定及立法目的不符。大千公司作为实际施工人有权以广誉公司及天策公司为被告，要求其对工程价款及利息承担连带清偿责任。且天策公司与广誉公司或者说任炜强之间的法律关系更符合法律关于挂靠的定义，管理费、工程总价款、双方权利义务等约定都符合广誉公司（任炜强）借用天策公司资质承揽工程，而被挂靠人应对挂靠人的行为或债务承担连带法律责任。二、原审法院认定事实不清，天策公司的合同相对方应是广誉公司，大千公司有权向天策公司行使代位求偿权。本案中，任炜强是广誉公司的法定代表人，且与广誉公司之间存在法人人格混同的情况（股东与公司从事同一业务，有时股东以自己的名义从事交易行为，有时又以公司名义从事交易行为，以至于与其进行交易的第三方无法分清是与股东还是公司进行交易活动）。任炜强先是和天策公司签订《施工承包合同》，后又以广誉公司为主体将案涉工程分包给大千公司。另根据广誉公司及任炜强出具的委托支付函的表述，既有“我司”又有“本人”，且下方有广誉公司盖章及任炜强签字，从中亦可以看出广誉公司与任炜强存在法人人格混同。依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，在任炜强和广誉公司存在法人人格混同的情况下，大千公司有权在广誉公司怠于行使其对天策公司债权的时候，行使代位权要求天策公司直接将工程价款支付给大千公司。三、任炜强出具的委托支付函构成表见代理，对天策公司有约束力。2015年11月12日，任炜强出具委托支付函，载明广誉公司所签的案涉工程款由天策公司代为支付于大千公司账户，而天策公司自认任炜强是天策公司员工，其承诺由天策公司代为支付的行为已构成表见代理，作为善意第三人的大千公司有理由相信代为支付案涉工程款是天策公司的意思，其后果应由天策公司自己承担。原审法院认定因委托支付函未经天策公司认可，对其无约束力，属于定性不当。任炜强代表天策公司作出由天策公司直接向大千公司支付工程款的意思表示对天策公司具有法律约束力。四、从天策公司原审提供的证据可以看出，每一笔钱的支付均有任炜强在发票上签字，而大千公司原审提交的委托支付函也有任炜强本人的签字确认。由任炜强签字、天策公司付款符合交易习惯，且天策公司自认任炜强为其员工，任炜强签字确认由天策公司付款属职务行为，对天策公司具有法律约束力。综上，请求二审法院：1、撤销原审判决第三项，依法改判由天策公司在对广誉公司欠付工程价款范围内对广誉公司欠大千公司的工程价款及利息承担连带清偿责任；2、本案一、二审诉讼费由天策公司及广誉公司共同承担。

被上诉人天策公司答辩称：一、依据合同相对性原则，大千公司与天策公司之间没有合同关系，不应成为本案被告，不应承担任何法律责任。二、天策公司内部承包给任炜强，广誉公司分包给大千公司，两者是独立的，是不同的主体和法律关系，天策公司不欠广誉公司债务，故不存在代位权。三、依据建筑法的相关规定，部分工程分包给具有相应资质的分包单位是允许的，也是合法有效的。天策公司不是转包人，更不是违法分包人，故大千公司的上诉理由不能成立。四、关于委托支付函，天策公司是将案涉工程内部承包给任炜强的，故委托支付函的主体不符，且委托支付函不是债权转让，天策公司没有法定义务协助履行，此外天策公司与任炜强之间的工程款尚未结算，也不具有代为支付的条件。五、关于挂靠，天策公司将案涉工程承包给任炜强，并非如大千公司所言是收取管理费的一脚踢工程承包，相反，案涉工程的技术监管均由天策公司负责。六、关于表见代理，根本不适用本案。表见代理需要确定真正的合同主体，根据大千公司提供的证据，合同主体是广誉公司，无法被认定为是其与天策公司签订的合同。综上，请求二审法院依法驳回大千公司的上诉请求。

原审被告广誉公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。

二审中，在本院指定的举证期限内，大千公司、天策公司与广誉公司均未向本院提交新的证据。

本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。

本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。本案的争议焦点是天策公司是否应当对广誉公司欠付大千公司的案涉工程款承担连带清偿责任。大千公司主张任炜强、广誉公司与天策公司之间系违法分包，亦存在挂靠关系，同时依据债权代位权及表见代理的相关规定，其均可要求天策公司承担连带清偿责任。但从本案查明的事实分析，首先，大千公司并未提供证据证明任炜强、广誉公司与天策公司之间存在挂靠关系，而根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，仅发包人在其欠付工程款范围内应当对实际施工人承担责任，天策公司系案涉室外工程的总承包人而非发包人，故大千公司以此为由主张天策公司应当承担连带清偿责任，不能成立；其次，天策公司主张其与任炜强之间尚未就案涉工程进行结算，大千公司亦无法举证证明天策公司与任炜强、广誉公司之间存在其他的到期未清偿债权，故大千公司以债权代位权为由主张天策公司应当承担连带清偿责任，亦不能成立；最后，《外墙仿石真石漆承包协议书》系广誉公司与大千公司签订，天策公司并非合同当事人，明显不符合代理制度中代理人需以本人名义从事民事行为的构成要件，故大千公司的该上诉主张，仍不能成立。因此，原审法院认定天策公司无需对广誉公司欠付大千公司的案涉工程款承担连带清偿责任，并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费3530元，由杭州大千建设工程有限公司负担。

本判决为终审判决。

审 判 长　金瑞芳

审 判 员　胡　宇

审 判 员　盛　峰

二〇一八年七月三十一日

法官助理　张　琪

书 记 员　赖雪珂