杭州大千建设工程有限公司与浙江广誉建设有限公司、浙江天策市政园林工程有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

浙江省杭州市江干区人民法院

民 事 判 决 书

（2017）浙0104民初144号

原告杭州大千建设工程有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路**。

法定代表人徐晓东，执行董事。

委托代理人王玲（特别授权代理），浙江天复律师事务所律师。

被告浙江广誉建设有限公司，住，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇紫荆花北路望月公寓会馆**/div>

法定代表人任炜强。

被告浙江天策市政园林工程有限公司，住所地浙江省杭州市，住所地浙江省杭州市滨江区西兴街道北塘河路**办公楼**iv style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt">
法定代表人沈伟良，总经理。

委托代理人孙涛（特别授权代理），浙江坚定律师事务所律师。

委托代理人金丹（特别授权代理），员工。

原告杭州大千建设工程有限公司（以下简称大千公司）为与被告浙江广誉建设有限公司（以下简称广誉公司）、浙江天策市政园林工程有限公司（以下简称天策公司）建设工程施工合同纠纷一案，于2017年1月6日向本院起诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，于2017年11月9日依法公开开庭进行了审理。原告大千公司的委托代理人王玲，被告天策公司的委托代理人孙涛、金丹到庭参加诉讼。被告广誉公司经合法传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席进行审理。本案现已审理终结。

原告大千公司诉称，2012年8月8日，天策公司与建设单位杭州市城建开发集团有限公司（以下简称城建公司）签订了承包协议，约定由天策公司施工三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程。2013年1月10日，大千公司与广誉公司签订了《外墙仿石真石漆承包协议书》，约定，广誉公司将其承包的该室外工程中的仿石真石漆工程分包给大千公司施工。协议签订后，大千公司依约施工，于2013年4月完工，并于同年6月竣工验收。项目审计结算报告确认大千公司施工完成的工程总价款为206861.44元。广誉公司支付工程款70000元后未再支付工程款。2015年7月8日，大千公司向城建公司发函，要求城建公司配合大千公司收回工程款。城建公司收取该函件后将函件交广誉公司法定代表人任炜强，任炜强对函件内容予以确认，表示按合同执行。2015年11月12日，广誉公司向大千公司出具了《委托支付函》，要求天策公司配合支付工程款，但被天策公司拒绝。天策公司违法分包工程，导致后续合同均为无效合同，天策公司存在过错；天策公司现尚有工程款652406.68元未向广誉公司支付，大千公司享有代位追偿权，天策公司应当向大千公司承担连带清偿责任。大千公司诉至法院，请求判令：一、广誉公司向大千公司支付工程款136861.44元，并支付自2013年7月1日起至实际付款日的利息，暂计算至2016年10月27日止为29133.11元，按年利率6.4%的标准计算。二、天策公司在对广誉公司的欠付工程价款范围内对上述第一项诉讼请求承担连带清偿责任。

被告广誉公司未发表答辩意见。

被告天策公司辩称，一、天策公司与大千公司之间不存在合同关系，天策公司不负付款义务。二、天策公司与任炜强签订内部承包合同，非违法分包，任炜强承诺不对外分包工程。任炜强以广誉公司名义与大千公司签订合同，天策公司不知情。大千公司未审核工程承揽情况，与广誉公司签订合同，未尽到谨慎注意义务，责任应由其自行承担。三、天策公司已经按照合同约定向任炜强支付了工程进度款，不存在未付款。因任炜强下落不明，未能与天策公司进行决算，导致天策公司无法与建设单位结算，责任在任炜强。请求法院驳回大千公司对天策公司的诉讼请求。

原告大千公司为支持其诉称，向本院提交了如下证据材料：

1、《三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程施工合同》1份，拟证明天策公司为三里亭单元R21-29地块拆迁安置房屋室外工程总包方的事实。

2、《外墙仿石真石漆承包协议书》1份，拟证明广誉公司将三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程配套工程中的外墙仿石真石漆工程分包给大千公司的事实。

3、分部分项工程量清单及计价表1组，拟证明大千公司施工完成的工程量及工程总价款的事实。

4、函1份，拟证明城建公司及广誉公司均认可大千公司的实际施工人身份及工程总价、尚欠价款数额的事实。

5、委托支付函1份，拟证明广誉公司委托天策公司支付剩余工程价款的事实。

被告广誉公司未向本院提交证据材料。

被告天策公司为支持其辩称，向本院提交了如下证据材料：

6、《三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程施工合同》1份，拟证明天策公司为三里亭单元R21-29地块拆迁安置房屋室外工程总包方的事实。

7、《施工承包合同》及承诺书各1份，拟证明天策公司将工程内部分包给任炜强，任炜强承诺不对外分包的事实。

8、工程造价咨询报告书1份，拟证明案涉工程的审核完成，任炜强予以签字确认的事实。

9、工程款收付汇总及凭证1组，拟证明天策公司已经按照合同约定向任炜强支付工程进度款的事实。

10、竣工验收证书2份，拟证明案涉工程的竣工验收时间。

经庭审质证，被告天策公司对证据1无异议，认可原件由其持有；对证据2表示不清楚；对证据3无异议，认可是从其提交的证据8中摘取的事实；对证据4有异议，认为该函件内容系大千公司单方意思表示；对证据5有异议，表示没有收取过该函件。原告大千公司对证据6无异议；对证据7的真实性无异议，但认为双方系违法分包关系，承诺书由任炜强出具与大千公司无关；对证据8的三性无异议，认可发包方与天策公司审定的工程总价为7699415元；对证据9的真实性无异议，认可天策公司对任炜强的已付款金额为7047008.32元，认为反而可以证明天策公司尚欠工程款652406.68元的事实；对证据10的真实性无法核实。被告广誉公司未发表质证意见。本院认为，证据1、6为城建公司与天策公司签订的施工合同，天策公司已提交原件，予以确认。证据2为大千公司与广誉公司签订的施工合同，与本案具有关联性，予以确认。证据3摘取自证据8，而证据8的结算审核定案表中施工单位意见部分由天策公司及负责人任炜强于2015年6月5日签章确认，本院予以确认；结合工程量清单中载明的156、157及172项刷喷涂料审定面积，本院确定大千公司施工部分的工程量为3232.21平方米。证据4系大千公司单方制作，任炜强签字表示签收，陈述意见为按合同执行，不足以证明大千公司欲证明的事实，且该证据为复印件，本院不予确认。证据5的委托支付函由广誉公司及任炜强于2015年11月12日签章确认，本院对真实性予以确认。证据7、9可以证明天策公司与任炜强签订合同及付款情况，对真实性予以确认。证据10可以证明案涉室外工程的整体竣工验收时间，予以确认。

综合对于上述证据的认证及当事人在庭审中的陈述，本院对于本案以下事实依法予以确认：

2012年8月8日，城建公司（发包人）与天策公司（承包人）签订了《三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程施工合同》一份，约定，工程名称为三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程；一期工程（3#楼-11#楼）于2012年8月10日开工，二期工程（1#楼、2#楼）于2012年11月10日开工，最终以开工报告为准；合同价款7649131元，按固定单价合同方式确定；不支付预付款，每月支付已完工程量70%的工程款，工程施工完成、资料齐全并移交建设单位后支付至实际完成工程量的80%，竣工验收合格并达到质量目标要求支付至实际完成工程量的90%，经结算后支付至工程结算价的95%，余款待保修期满，经甲方和物业公司联合验收通过并整改符合要求后支付（不计利息）；工程保修期为2年，质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算；等等。

2012年9月6日，天策公司（甲方）与任炜强（乙方）签订了《施工承包合同》一份，约定，工程名称为三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程；合同造价7649131元，以最终审计决算价为准；开竣工日期以业主批复为准；承包方式为包工包料；甲方扣除工程造价（以最终审计决算价为准）5.5%的管理费用后价款为乙方承包金额；甲方收到业主批复的中期工程计量支付款后五个工作日内，扣除管理费、项目专管员工资费用及甲方代付的其他费用后，向乙方支付当期工程款；甲方收到审计报告及业主支付的末期质保金后15个工作日内，与乙方办理相关手续，按审计价予以结算；等等。

2013年1月10日，广誉公司（甲方）与大千公司（乙方）签订了《外墙仿石真石漆承包协议书》一份，约定，工程名称为杭州三里亭R21-29地块拆迁房；承包范围为安置房室外配套工程仿石真石漆施工；承包方式为包工、包单价、包工期、包质量、包安全、包文明施工的包干方式；单价64元/平方米，暂定工程面积1600平方米，工程完工后按施工面积结算；进场时甲方向乙方付30%的预备款，全部施工完成时甲方付清余下工程款；等等。

合同签订后，大千公司依约施工完成了三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程中仿石真石漆工程的施工。大千公司实际施工面积3232.21平方米。广誉公司已向大千公司支付工程款70000元。

三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程一期部分于2013年2月3日通过竣工验收；二期部分于2013年9月1日通过竣工验收。

2015年11月12日，广誉公司出具委托支付函一份，载明，三里亭单元R21-29地块拆迁安置房室外工程景观铺装工程中的真石漆喷刷项目，由大千公司承包施工，参照甲方审核办理的竣工决算，扣除已支付的工程款后，广誉公司尚欠大千公司134301元（实际金额以审计报告为依据），现任炜强同意在收到工程项目尾款后由天策公司代为支付上述工程款于大千公司帐号。

本院认为，大千公司与广誉公司签订的《外墙仿石真石漆承包协议书》系双方真实意思表示，合法有效。大千公司施工完成合同约定的仿石真石漆工程，广誉公司理应按照合同约定支付工程款。根据查明的大千公司施工完成的工程面积、合同约定的单价、广誉公司的已付款金额计算，大千公司主张广誉公司支付工程款136861.44元（3232.21平方米×64元/平方米-70000元），于法有据，本院予以支持。因双方对欠付工程价款利息计付标准未有约定，应按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，本院对大千公司主张按年利率6.4%计息，不予支持。大千公司未提供证据证明仿石真石漆工程施工完成的日期，本院酌情确认自案涉室外工程竣工验收时间2013年9月1日的次日起予以计算，暂计算至2016年10月27日为24652.36元。

关于天策公司是否应当在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任的问题。本院认为，实际施工人以发包人为被告主张权利的，可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条款突破了合同相对性原则，赋予实际施工人诉权，但主体上应限于向发包人（业主）主张权利。天策公司系案涉室外工程的总承包方而非发包人，大千公司以天策公司向任炜强违法分包工程为由，主张天策公司承担付款责任，无法律依据，本院不予支持。另，天策公司的合同相对方为任炜强，大千公司的合同相对方为广誉公司，任炜强与广誉公司系独立的民事主体，大千公司要求向天策公司行使代位求偿权，本院亦不予支持。广誉公司出具的委托支付函未得到天策公司认可，对天策公司无约束力。综上，本院对大千公司主张天策公司在欠付工程价款范围内承担连带清偿责任，不予支持。

据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第二十六条第二款之规定，判决如下：

一、被告浙江广誉建设有限公司支付原告杭州大千建设工程有限公司工程款人民币136861.44元，于本判决生效之日起十日内付清。

二、被告浙江广誉建设有限公司支付原告杭州大千建设工程有限公司逾期付款利息人民币24652.36元（暂计算至2016年10月27日，此后以上述第一项未付工程款为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的标准，计算至款项付清之日止），于本判决生效之日起十日内付清。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

三、驳回原告杭州大千建设工程有限公司的其他诉讼请求。

案件受理费人民币3620元，由原告杭州大千建设工程有限公司负担人民币100元，由被告浙江广誉建设有限公司负担人民币3520元。原告杭州大千建设工程有限公司于本判决生效之日起十五日内向本院申请退款。被告浙江广誉建设有限公司于本判决生效之日起七日内向本院交纳应负担的诉讼费。公告费人民币650元，由被告浙江广誉建设有限公司负担。该款已由原告杭州大千建设工程有限公司预交，被告浙江广誉建设有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告杭州大千建设工程有限公司付清。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院。

审　判　长　　许钟军

审　判　员　　朱若君

人民陪审员　　徐　涵

二〇一七年十二月二十八日

书　记　员　　娄移华

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