***、佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司劳动合同纠纷民事二审民事判决书

广东省佛山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2023）粤06民终3378号 上诉人（原审原告）：***，女，1978年11月30日出生，汉族，住广东省广州市南沙区。 委托诉讼代理人：***，广东合拓律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。 法定代表人：***。 委托诉讼代理人：**顺，男，1984年5月28日出生，汉族，住广东省广州市花都区，该公司员工。 委托诉讼代理人：***，女，1995年11月17日出生，汉族，住江西省赣州市赣县区，该公司员工。 上诉人***因与上诉人佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司（以下简称顺茵绿化公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2022）粤0606民初25285号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 一审法院经审理，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条第一款第二项、第四十六条第一项，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十七条第一款、第六十八条第一款的规定，判决：“一、确认原告***与被告佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司之间的劳动关系于2022年6月21日解除；二、被告佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告***支付解除劳动关系的经济补偿金286770元；三、被告佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告***支付2021年3月至2021年12月的年底部分工资差额43214元；四、被告佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司应在本判决发生法律效力之日起十日内向被告***支付2022年1月至2022年6月的年底部分工资差额55605.5元；五、驳回原告***的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百六十条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半计算为5元，本院准予免交。” 上诉人***不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决第五项；2.改判顺茵绿化公司向***支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金333333.3元（2021年8月至2022年6月）；3.改判顺茵绿化公司向***支付2021年10月8日至2022年1月31日期间平时日加班工资21645元；4.本案一审、二审案件受理费由顺茵绿化公司负担。事实和理由：一、***已符合签订无固定期限劳动合同的条件并提出签订的意思表示，但顺茵绿化公司未与***签订，应向***支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金。（一）根据《中华人民共和国劳动合同法》的规定，***自2011年8月23日入职某集团，至2021年8月23日已连续工作满十年，符合签订无固定期限劳动的条件。（二）根据本案***认定“虽然申请人的连续工作年限自2021年8月23日起满10年……”的事实可以看出，***已认定***符合签订无固定期限劳动合同的条件。（三）***也多次向顺茵绿化公司提出签订无固定期限劳动合同的意思表示，顺茵绿化公司直至***被迫辞职当天也未与***签订，理应承担未签订无固定期限劳动合同的赔偿金。二、***加班事实客观存在，***已就加班事实进行举证，顺茵绿化公司虽提出异议，但未就异议提交相关证据，理应承担举证不能的不利后果。（一）即使用人单位与劳动者约定了年薪制待遇，也需要支付加班工资，并不能如***所述“年薪40万还计算加班费明显不合理”而否认支付加班工资。（二）根据仲裁的庭审笔录显示，双方已经确认“工作时间安排为8点40分至11点30分、14点至18点10分，每周工作5天”，超过上述时间工作顺茵绿化公司应当向***支付加班工资。（三）双方签订的劳动合同并未约定年薪制不再另行支付加班工资，因此***确实有加班的客观事实，加班工资的诉请应得到支持。（四）顺茵绿化公司要求***使用钉钉打卡，却不承认***提供的钉钉打卡记录，明显自相矛盾。使用钉钉打***是用人单位对员工考勤的要求，并非劳动者自行选择，也没有证据显示顺茵绿化公司不需要***进行考勤打卡。根据***提供的钉钉打卡记录、微信聊天记录显示，***加班打卡的事实客观存在，频繁工作日与同事沟通工作事宜。（五）根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十二条的规定，顺茵绿化公司对***提供的钉钉打卡记录的真实性提出异议，但又未能提交其他证据予以证明，应由顺茵绿化公司承担举证不能的不利后果。***已完成基本的举证义务，***的加班工资应当予以支持。 针对***的上诉，顺茵绿化公司辩称，不同意***提出的上诉请求。一、***提出签订无固定期限劳动合同无事实依据。***于2021年才入职顺茵绿化公司，其工作年限不具备签订无固定期限劳动合同的标准。二、***入职时与顺茵绿化公司签订的劳动合同期限是2021年3月15日至2024年3月14日，属于固定期限劳动合同，签订劳动合同时并未提出之前在其他公司的工作期限属于顺茵绿化公司劳动合同期限。***在其他公司入职时间是2011年8月23日，先后在很多公司工作过，即使根据***的主张，其与顺茵绿化公司签订劳动合同时也未满10年，且***入职时也没有提出签订无固定期劳动合同。***于2021年8月23日认为满10年时也没有提出签订，其是于2022年3月25日在公司工作得不顺心时才向顺茵绿化公司的人力部门提出要求签订无固定期限劳动合同，可见***与顺茵绿化公司签订劳动合同时作为应聘者是明确知道是入职新公司，也知道是通过应聘的方式进入顺茵绿化公司，而不是调派进入顺茵绿化公司，即双方劳动关系的起始时间为2021年3月15日。三、关于加班工资。***并无提供相应证据予以证明，即使提供了下班打卡记录，但是下班打卡记录的时间不是其实际的下班时间，无法证明***一直在公司工作，且***也无法提供下班后加班的工作任务。请求二审法院驳回***的上诉请求。 上诉人顺茵绿化公司亦不服一审判决，向本院提起上诉。上诉请求：1.撤销一审判决，改判顺茵绿化公司无需承担支付责任；2.本案一审、二审案件受理费由***承担。事实和理由：一、一审法院没留意法律规定适用的前提条件，导致在没有区分前提的情况下，错误运用法律规定。（一）一审法院适用《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》（以下简称《司法解释四》）第五条的规定进行审理，却回避了适用该条法律规定前提条件相关事实的调查。《司法解释四》第五条规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作（大前提），原用人单位未支付经济补偿（小前提），劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。适用上述法律规则，需先考虑是否为“本人原因”，是否为上级“安排”调动到新单位的大前提条件。***原在某机器人集团有限公司（以下简称某公司）工作，之后入职顺茵绿化公司，即使前述两公司存在关联关系。***是否非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，是本案应当调查的事实关键，但一审法院忽略对该事实的调查，适用了该条规定的法律后果。（二）一审法院根据***提交的《收入证明》中记录**乡的入职时间为2011年，即认为无需考虑“是否为个人原因的调动安排”的大前提条件，直接适用了“工作年限合并计算经济补偿金”的后果。1.适用法律规定，不可能忽略大前提，直接适用该后果，如果没有大前提的情况下，根据其他情况直接适用该法律后果，实为否定了《司法解释四》。2.法官自由裁量权的行使不能逾越法律规定的前提条件，应审查***入职顺茵绿化公司的方式，不能直接适用《司法解释四》第五条的规定合并计算两公司的工龄。二、一审法院根据***提交的《收入证明》时没有运用法律思维适用法律规则与原理。《收入证明》涉及两个法律制度，第一个考虑“真实意思表示”制度，第二个考虑“自认”制度。（一）法院应当考虑《收入证明》中显示***于2011年入职是否为顺茵绿化公司真实的意思表示。1.需要考虑《收入证明》的用途，是为证明收入使用，并非顺茵绿化公司专门证明***入职时间使用。***的入职时间并非顺茵绿化公司欲证明的目的，因此顺茵绿化公司对此没有足够重视，产生笔误。2.需要考虑***取得《收入证明》的方式，《收入证明》实际没盖顺茵绿化公司公章，是***通过计算机系统自助打印，无需审批就可生成。顺茵绿化公司是某公司地产集团的战略联盟企业，两公司在工程业务上有频繁的对接，顺茵绿化公司当时建立系统聘请的信息公司拷贝了某集团的数据并接入某集团的端口，因此产生了系统上的错误，并非顺茵绿化公司的真实意思表示。从真实意思表示上看，***应聘顺茵绿化公司至离职，顺茵绿化公司在事实上从来没有认可其是从2011年入职顺茵绿化公司。具体表现如下：（1）***入职顺茵绿化公司并不是某公司或者某公司地产安排，其需要通过朋友介绍添加顺茵绿化公司条线负责人**的微信，询问顺茵绿化公司是否有招聘后才进行面试，过程中完全按***个人申请与顺茵绿化公司独立考核完成，并无第三方公司或者控制人意思参与。（2）***入职顺茵绿化公司时需要重新签订劳动合同。（3）***入职后要求顺茵绿化公司HR签署无固定期限劳动合同，主张其是工作10年的员工，顺茵绿化公司HR两次均回复“**，你的入职时间是2021年3月25日”，顺茵绿化公司对其入职时间的态度非常明确，坚决不同意与***签署无固定期限劳动合同。一审法院应当考虑顺茵绿化公司的真实意思，而不是系统流程上的笔误。（二）即使该《收入证明》是经顺茵绿化公司系统自助打印出来，有顺茵绿化公司疏忽引起的意思表示不真实情形，也仅仅属于顺茵绿化公司在诉讼外因疏忽与系统错乱产生笔误。举重言轻，先比照下更加严格的诉讼中的自认制度，诉讼中虽有“禁止反言”的原则限制，但还需根据实际情况作出裁判，根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十二条的规定，诉讼中当事人提交的文书自行承认某些对自己不利的内容，如有相反的客观证据证明与事实不符的，还不予确认，更何况该《收入证明》并非顺茵绿化公司提交的诉讼文书，该收入证明是自助打印的文件。顺茵绿化公司并不是“自认”，不能据此认定***自2021年入职顺茵绿化公司。三、《司法解释四》第五条在制定时，已经充分考虑对关联企业之间用工关系中员工的权益，如果***为了有更好的工作机会应聘入职顺茵绿化公司，不是公司之间的安排，也是其个人的理智选择，应当由其承担到新单位的风险。***在2021年初通过朋友得知顺茵绿化公司的招聘信息，添加了顺茵绿化公司运营部成本条线负责人**的微信，***说明了应聘的来意，在**与人力对其面试考察后入职顺茵绿化公司，入职时签署劳动合同（顺茵绿化公司提交的其与**聊天记录可证明）。入职后，***的职级是成本副总监，成本条线负责人**看其工龄较长，安排牵头片区的成本工作，之后***被其下属投诉、其他条线投诉、每次开会迟到、对顺茵绿化公司园建业务专业不熟悉，成本条线负责人**怕影响自己负责的工作多次找其谈话，***也表示自己专业不行、沟通不行、身体不好（顺茵绿化公司提交的***与**的微信聊天记录可证明）。**担心***影响公司业务的正常推进，不再让其牵头片区成本工作，***不接受也不配合其他同事的牵头工作，**打算向公司申请对其降职并安排发起降职流程，顺茵绿化公司领导不予批准。后因为***不确认绩效结果，导致绩效工资发放金额有争议，绩效工资延后发放。***提起劳动仲裁后还留在顺茵绿化公司工作，每天打卡上班，但不配合工作，顺茵绿化公司在收到仲裁申请材料后仍足额向其发放工资，直至顺茵绿化公司在仲裁开庭时表示同意***提出解除劳动关系的仲裁请求。 针对顺茵绿化公司的上诉，***辩称，不同意顺茵绿化公司提出的上诉请求，对顺茵绿化公司提出的事实理由也不予认可。一审法院对于***的工龄计算方式适用法律正确。根据***在一审提交的证据显示，连续计算工龄符合法律事实，顺茵绿化公司抗辩称系统出错没有法律依据。 二审期间，***未向本院提交新的证据材料。 二审期间，顺茵绿化公司向本院提交以下新的证据材料： 证据1，佛劳人仲案字〔2022〕115号仲裁笔录，拟证明***表示其于2011年经过社会招聘进入某公司物业，2014年通过竞聘进入某公司粤东区域，2020年通过竞聘进入某公司，以上公司间流动都过通过竞聘方式，属于公司间主导的安排，员工是被动获取新岗位信息后才竞聘。对于进入顺茵绿化公司的陈述是饭堂吃饭遇见所长***，表示某公司快倒闭需要找工作，***说顺茵绿化公司有空缺岗位并把需求岗位部门领导**微信推给***，由***发简历给**，再面试。由此可知***进入顺茵绿化公司是其通过熟人获悉顺茵绿化公司有招聘，主动投简历面试，并无公司间或者公司安排。竞聘与找工作有区别，竞聘是公司间的组织与安排机制，找工作是劳动者获取信息，自己沟通面试。 证据2，***与**的微信聊天记录，拟证明***通过熟人加了**微信后，询问**是否需要招聘成本总监，然后发简历、面试。***从了***绿化公司招聘信息到入职从未有某集团或者某机器人公司与顺茵绿化公司沟通安排的公司行为。 本院组织双方当事人进行了证据交换及质证。经审查，顺茵绿化公司提交的证据不影响本案处理结果，本院对顺茵绿化公司拟证明内容均不予采信。 经审查，本院对一审法院查明的事实予以确认。 另查明，二审法庭调查期间，***明确表示对于一审判决第一项、第二项、第三项、第四项无异议；顺茵绿化公司明确表示对于一审判决第一项、第三项、第四项无异议，对于一审判决其需要向***支付解除劳动关系的经济补偿无异议，对于一审判决计算经济补偿的工作年限有异议。 本院认为：本案系劳动合同纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。双方对于一审判决第一项、第三项、第四项均无异议，本院对此予以确认。结合双方的诉辩及已查明的事实，本院对本案在二审期间的主要争议焦点认定分析如下。 关于顺茵绿化公司应否向***支付未签订无固定期限劳动合同赔偿金的问题。经查，***与顺茵绿化公司于2021年3月15日签订了固定期限的劳动合同，至***提出签订无固定期限劳动合同时还在合同有效期限内，故其情形并不属于《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款的规定，***上诉主***绿化公司应向其支付未签订无固定期限劳动合同的赔偿金，缺乏理据，本院不予支持。 关于顺茵绿化公司应否向***支付加班工资的问题。***主张其存在加班的事实，顺茵绿化公司应向其支付2021年10月8日至2022年1月31日期间平时加班工资21645元。对此，《广东省工资支付条例》第六十二条规定，“工资，是指用人单位基于劳动关系，按照劳动者提供劳动的数量和质量，以货币形式支付给劳动者本人的全部劳动报酬。……正常工作时间工资是指劳动者在法定工作时间内提供了正常劳动，用人单位依法应当支付的劳动报酬。”根据上述规定可知，工资与正常工作时间工资是两个不同的法律概念。从***提交的劳动合同、补充协议等证据可以看出，***的正常工作时间工资为1720元/月，顺茵绿化公司每月向***支付的月薪为23500元。故即使根据***主张的加班时间，再结合***的正常工作时间工资标准进行核算，***实际收取的工资数额均远远高于由此计算所得出的工资数额。因此，一审法院认定顺茵绿化公司无需向***支付加班工资，处理并无不当，本院予以维持。 关于顺茵绿化公司应否向***支付解除劳动关系经济补偿的问题。***对于一审法院判决顺茵绿化公司向其支付解除劳动关系的经济补偿286770元无异议，顺茵绿化公司对于一审法院判决其向***支付解除劳动关系的经济补偿无异议，仅对于一审法院计算经济补偿的工作年限有异议，认为应从***入职其公司之日起计算经济补偿。故本案应审查***的工作年限。对此，首先，根据双方在诉讼中的陈述及提交的证据可知，顺茵绿化公司的相应制度、发文、规定等均抄送给某集团，顺茵绿化公司所使用的办公系统和人员管理系统均显示某公司的标志，顺茵绿化公司总裁任命通知亦由某集团发布，某公司的文件亦有某公司的标志，顺茵绿化公司出具的收入证明、在职证明等均明确***的入职时间为2011年8月23日，也即***入职佛山市顺德区某有限公司的时间。由上述事实可知某公司、顺茵绿化公司等属于某集团的关联公司。其次，虽然***向顺茵绿化公司的员工沟通了解岗位应聘情况并发送简历，但在顺茵绿化公司没有提交其他证据予以佐证的情况下，不能据此认定***是因其本人原因入职顺茵绿化公司。结合本案中顺茵绿化公司既没有提交***离开原用人单位某公司的相关离职材料，也没有提交***入职顺茵绿化公司的相关入职材料，且***除签订第一份劳动合同，也即与佛山市顺德区某有限公司签订的劳动合同有约定试用期外，其之后签订的所有劳动合同均未约定试用期。由于用人单位对劳动者的入职、离职负有管理及举证的义务，现顺茵绿化公司未能提交充分、有效的证据证明***的入职原因，故应由顺茵绿化公司承担举证不能的不利后果。一审法院综合本案具体情况，在计算顺茵绿化公司支付解除劳动合同经济补偿时，将***此前的工作年限合并计算在内，即从2011年8月23日起算，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（一）》第四十六条的规定，本院予以维持。 综上所述，上诉人***与上诉人顺茵绿化公司的上诉请求均缺乏依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（上诉人***与上诉人佛山市顺德区顺茵绿化设计工程有限公司各预交10元），由上诉人***负担。 本判决为终审判决。 审判长　　*** 审判员　　*** 审判员　　禤敏婷 二〇二三年五月二十三日 书记员　　***