佛山市顺德水电建设工程有限公司
佛山市顺德水电建设工程有限公司、佛山市禅城区水利投资建设有限公司与建设工程施工合同纠纷一案民事二审裁定书
来源：中国裁判文书网
广东省佛山市中级人民法院
民 事 裁 定 书
（2020）粤06民终4597号
上诉人（原审原告）：佛山市顺德水电建设工程有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。
法定代表人：何永日。
委托诉讼代理人：吴植田，男，汉族，系该公司员工。
委托诉讼代理人：夏杏媚，广东派力律师事务所律师。
上诉人（原审被告）：佛山市禅城区水利投资建设有限公司，住所地广东省佛山市禅城区。
法定代表人：姜同辉。
委托诉讼代理人：蔡杏媚，广东卓领律师事务所律师。
委托诉讼代理人：赖庆莲，广东卓领律师事务所律师。
上诉人佛山市顺德水电建设工程有限公司（以下简称顺德水电公司）、佛山市禅城区水利投资建设有限公司（以下简称禅城水利公司）因建设工程施工合同纠纷一案，不服广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20438号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。
根据一审法院查明事实，2017年11月，禅城水利公司公开招标佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程，施工招标文件内容为“第一章招标公告2.工程概况与招标范围2.1建设地点为平洲水道佛山大堤。2.2工程主要任务是整治佛山大堤石肯、白蛇漩两险段总长约5km，工程总投资约为4083.36万元。2.3计划工期：150日历天，计划开、竣工时间：计划开工日期2017年12月，计划完工日期为2018年5月（实际工期起止以监理工程师发出的开工令为准）。”2018年1月18日，顺德水电公司（承包人）与禅城水利公司（发包人）签订《佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程施工合同》，约定：“10.1.1承包人编制施工进度计划须符合以下要求：（1）计划开工日期：2018年3月1日（实际开工日期以监理人开工指令为准）；（2）计划完工日期：2018年7月29日，总工期150（日历天）。”同日，双方签订附件一《合同协议书》，上载：签约合同价34836289.86元，合同形式为固定综合单价承包，计划开工日期为2018年3月1日，计划竣工日期为2018年7月29日，工期为150日历天。2018年11月6日，禅城水利公司向顺德水电公司出具《佛山市禅城区水利投资建设有限公司关于加快落实佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程进场施工的通知》，上载：“佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程，目前已完成进场施工协调准备工作，你司须于2018年11月7日正式进场施工，作业范围：包括落实船只进场抛石作业、项目人员到位等工作。”
2018年11月7日，广东顺水工程建设监理有限公司（以下简称监理公司）出具合同工程开工通知，顺德水电公司确认收到。
2018年11月12日，顺德水电公司向监理公司出具《工作联系函》，上载：“我司进场后对本工程进行了原地面测量，发现抛石护脚、潜坝、丁坝工程量差异较大，现申请对本项目抛石护脚、潜坝、丁坝部分进行四方联测。”监理公司于2018年11月13日在监理机构意见栏上加盖公章拟同意进行联合复测，呈发包人批准。同日，广东粤某电勘设计有限公司在设计单位意见栏加盖公章拟同意对原地形进行联合复测，呈发包人批准。禅城水利公司于2018年11月16日在发包人意见栏加盖公章同意。
2018年11月18日，监理公司出具合同工程开工批复，确认佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程已具备合同工程开工条件，同意本合同工程开工，开工日期为2018年11月19日。顺德水电公司于2018年11月19日确认收到该批复。
二审中，顺德水电公司向本院提交新的证据如下：
证据1.延长工期申报表和批复、会议纪要，拟证明工期顺延。
证据2.造价信息，拟证明调价的必要性。
证据3.支付台账，拟证明顺德水电公司有权要求延长工期和调价。
证据4.投标文件、中标通知书，拟证明投标情况。
二审中，禅城水利公司向本院提交新的证据如下：
证据1.施工进度计划调整申报表，拟证明工程未完工。
证据2.进场报验管控台账，拟证明顺德水电公司无权要求支付材料差价。
本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。本院经核查认为，顺德水电公司提交的的证据1-3和本案争议无关，不作为定案依据。证据4内容真实，与本案相关，可作为定案依据；禅城水利公司的证据1内容真实，与本案相关，可作为定案依据。证据2与本案争议焦点无关，不作为定案依据。
本院查明，顺德水电公司提交的投标文件（二）投标函附录载明计划开工日期根据专用合同条款10.1.1为2017年12月30日（暂定，实际以开工令为准），计划竣工日期根据专用合同条款10.1.1为2018年5月28日。《佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程施工合同》1.1.4.2约定开工日期指监理人按11.1款发出的开工通知中写明的开工日期。11.1.1约定监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。
本院认为，《中华人民共和国招标投标法(2017修正)》第四十六条规定：“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”《中华人民共和国招标投标法实施条例（2017修订）》第五十七条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”禅城水利公司的招标公告载明计划开工日期为2017年12月，计划完工日期为2018年5月。顺德水电公司的投标文件（二）投标函附录载明计划开工日期为2017年12月30日（暂定，实际以开工令为准），计划竣工日期为2018年5月28日。但是禅城水利公司和顺德水电公司签订的《佛山大堤白蛇漩、石石肯段整治工程施工合同》约定的涉案工程的履行期限（2018年3月1日至2018年7月29日）与佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程招标文件、投标文件内容不一致，此其一。其二，《佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程施工合同》1.1.4.2约定开工日期指监理人按11.1款发出的开工通知中写明的开工日期。11.1.1约定监理人应在开工日期7天前向承包人发出开工通知。2018年11月7日，广东顺水工程建设监理有限公司（以下简称监理公司）出具合同工程开工通知。2018年11月18日，监理公司出具合同工程开工批复，确认佛山大堤白蛇漩、石
石肯险段整治工程已具备合同工程开工条件，同意本合同工程开工，开工日期为2018年11月19日。综上，一审法院未对《佛山大堤白蛇漩、石石肯险段整治工程施工合同》是否背离招标文件和投标文件的情况进行审查，属于认定基本事实不清。本案因当事人二审提交新证据而改判，一审判决不属于错误裁判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项的规定，裁定如下：
一、撤销广东省佛山市禅城区人民法院（2019）粤0604民初20438号民事判决；
二、本案发回广东省佛山市禅城区人民法院重审。
上诉人佛山市顺德水电建设工程有限公司预交的二审案件受理费16140.02元、上诉人佛山市禅城区水利投资建设有限公司预交的二审案件受理费50元分别予以退回。
审 判 长 温万民
审 判 员 李 虹
审 判 员 徐允贤
二〇二〇年九月九日
法官助理 张春兰
书 记 员 李嘉敏
