大同市同大建安有限责任公司与大同市景阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书

山西省大同市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）晋02民终854号

上诉人（原审原告）：大同市同大建安有限责任公司，住所地大同市御河东路东方名城领域小区8号楼121号商铺。

法定代表人：陈得重，该公司经理。

委托诉讼代理人：李润莲，北京博贤律师事务所律师。

委托诉讼代理人：幸有仁，北京市华龙律师事务所律师。

被上诉人（原审被告）：大同市景阳房地产开发有限公司，住所地大同市灵丘县职业中学西侧。

法定代表人：薛四宝，该公司总经理。

委托诉讼代理人：马东东，天津卓茂律师事务所律师。

上诉人大同市同大建安有限责任公司因与被上诉人大同市景阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省灵丘县人民法院（2018）晋0224民初402号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

大同市同大建安有限责任公司向本院提出上诉，请求判令：1.撤销灵丘县法院（2018）晋0224民初402号民事判决，改判支持上诉人一审主张工程欠款15709834.86元及相应利息的请求。2.由被上诉人承担本案一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：1.原判事实认定不清。原审将2013年7月2日《景阳家园3号住宅楼补充协议书》及《景阳家园2号商铺补充协议书》与2013年7月4日中标的《山西省建设工程施工合同》签订时间混淆。将被上诉人单方变更终止的工程部分认定为上诉人“对2号商铺工程进行了部分施工”，背离了双方按图纸施工、监理、验收、交付使用的基本事实。2.原审判决违反法律规定。该工程应参照《建设工程施工合同》中47876285.63元的固定价款为结算依据，从中核减被上诉人已给付、垫付和工程变更后其自行施工部分等等的明确价款，余额15709834.86元就是上诉人请求的工程欠款,除此之外没有第二种结算方案或结算依据，也不存在对工程造价鉴定的必要。原审应当参照中标合同中固定价作为结算依据，支持上诉人请求，以“工程价款无法确定”为理由驳回全部诉求，判决明显违反法律规定。

大同市景阳房地产开发有限公司辩称：原判正确，应予维持。

大同市同大建安有限责任公司向一审法院提出诉讼，请求判令：l.判令被告支付原告工程款19067666.25元;2.判令被告支付原告拖欠工程款利息1036804.34元（从2015年5月1日计算至2016年8月1日，利率按同期人民银行贷款利率4.35%计算）,并直至实际付清欠款止。

一审法院认定事实，2013年7月2日，原、被告双方签订了《景阳家园3号住宅楼建筑施工补充协议书》，协议约定：工程内容为灵丘县景阳家园住宅小区工程，图纸范围内的建筑安装工程；建筑概况为本建筑主体结构为剪刀墙结构体系，总建筑面积22645.793m’（按实际建筑面积测汇数据为准）；合同价款以双方结算为准，且对计价方式进行了具体的约定，双方结算费用以本协议条款及后续单项协议为准，《山西省建设工程施工合同》只作为办理本工程招、投标手续使用；在该协议的其它项下还约定：协议签订后，如有未尽事宜双方协商签订补充协议，本协议经双方签字盖章后生效，作为合同组成文件。同日，原、被告双方又签订了《景阳家园2号商铺建筑施工补充协议书》，协议约定：工程内容为灵丘县景阳家园商住小区工程，图纸范围内的建筑安装工程，建筑面积7121.64m（按实际建筑面积测汇数据为准）；合同价款暂定金额800万元，且对计价方式进行了具体的约定；在该协议的其它项下还约定：协议签订后，如有未尽事宜双方协商签订补充协议，本协议经双方签字盖章后生效，作为合同组成文件。2013年7月4日，原告（作为承包人）与被告（作为发包人）就景阳家园3#住宅及2#商铺又经过招投标程序签订了《山西省建设工程施工合同》，并作为本工程的备案合同。合同约定：合同价款金额为47876285.63元，合同工期为2013年7月4日至2014年10月10日。合同签订后，原告对3号住宅楼工程进行了全部施工；对2号商铺工程进行了部分施工，其余原告未作工程由他人组织施工。在施工过程中，双方对部分工程通过签证单进行了变更。3号住宅楼工程，于2014年12月12日由建设单位、监理单位和施工单位共同出具了竣工验收证明书，并于2016年3月18日进行了工程竣工验收备案。2号商铺已投入使用。另查明，施工过程中被告陆续支付原告工程款27220982元，为原告代缴税款48543.69元，支付维修及材料、人工费用140000元，并为原告代垫一些材料款。被告还以原告工程存在质量问题及违规操作对原告进行了七次罚款，合计金额680000元。

一审法院认为，根据《招标投标法》、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的相关规定，案涉建设工程的施工属于必须进行招标的工程项目。当事人双方2013年7月2日签订的两份《建筑工程施工补充协议书》系未通过招投标程序签订，违反了法律的强制性规定，应认定为无效。当事人双方2013年7月4日签订的《山西省建设工程施工合同》，虽系经过招投标程序签订，并在建设行政主管部门进行备案，但在履行招投标程序确定原告为施工单位之前，原、被告已经对案涉工程的实质性内容进行了磋商和谈判，即存在未招先定等违反《招标投标法》禁止性规定的行为，因此该合同也应认定为无效。《建设工程施工合同司法解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。因此原告有权利要求被告支付工程价款。根据《合同法》第五十八条规定，合同无效的处理原则是据实结算、折价补偿。因此原、被告应按照双方真实意思表示并实际履行的合同作为结算依据。原、被告在工程结束后各自都依据建筑施工补充协议进行了工程价款的结算，只是双方不能取得一致而形成结算协议，这表明《建筑施工补充协议书》是原、被告双方实际履行的合同。原、被告在《建筑施工补充协议书》上也明确约定，合同价款以双方结算为准，双方结算费用以本协议条款及后续单项协议为准，《山西省建设工程施工合同》只作为办理本工程招、投标手续使用，这表明《山西省建设工程施工合同》约定的工程总价款不是双方当事人的真实意思表示，《建筑施工补充协议书》是原、被告结算工程价款的真实合意。原告依据《山西省建设工程施工合同》约定的合同总价款47876285.63元作为涉案工程的总价款，《建设工程施工合同司法解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。就本案而言虽经过招投标程序并在建设行政主管部门备案的《建设工程施工合同》因违反法律、行政法规的强制性规定而无效，并不存在适用建设工程施工合同司法解释第二十一条规定的前提，也不存在较《建筑施工补充协议》具有优先适用的效力。现原、被告双方对工程造价存在争议，应共同委托鉴定机构对争议的部分进行造价鉴定，而原告并未同意、申请鉴定，致使工程价款无法确定。根据民事诉讼法司法解释的相关规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，原告的诉讼请求因事实和法律依据不足，无法支持，应予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第三十二条第二款、第四十三条、第五十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第九十条规定，判决：驳回原告大同市同大建安有限责任公司全部诉讼请求。案件受理费136206元（其中97184元缓交），由原告大同市同大建安有限责任公司负担。

本院经审理查明的事实除已付款外，与一审法院相同，对一审法院查明的事实予以确认。

本院认为，上诉人与被上诉人签订《山西省建设工程施工合同》约定的工程总价款仅是案涉工程的暂定价，而不是包死价，同时双方在《建筑施工补充协议书》中也约定了按实际建筑面积测绘数据为准，合同价款以双方结算为准等。现上诉人诉求工程价款以合同约定的47876285.63元为基数扣除已付款，请求判令被告支付尚欠的工程款依据不足；且上诉人在施工过程中所做的工程量，被上诉人亦有异议，上诉人所做的工程应通过司法鉴定才能确定其工程量及工程价款。而上诉人在原一审中，灵丘县人民法院曾书面通知上诉人在2017年6月6日前提交书面鉴定申请，而上诉人并未在原一审法院规定的期间内提出，原一审法院以证据不足驳回了本案上诉人的诉求。判后，本案上诉人不服提起上诉，本院又给了上诉人一次对案涉工程鉴定的机会，通过摇号当事人选定了鉴定机构，但上诉人在规定的时间内不予缴纳鉴定费，被鉴定部门退回，本院将此案发回一审法院重新审理，该案在重审期间，上诉人仍不主动对案涉工程申请鉴定，致上诉人诉求依据不足被驳回诉讼请求。本院认为，当事人对自己的主张负有举证责任。现上诉人对其主张没有足够的证据予以证实，仅以暂定的合同价款主张，依据不足，本院不予支持。

综上，上诉人大同市同大建安有限责任公司的上诉请求没有依据，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：

驳回上诉，维持原判。

二审案件受理费116059元，由上诉人大同市同大建安有限责任公司负担。

本判决为终审判决。

审判长　　苗建萍

审判员　　齐立波

审判员　　王艳宏

二〇一九年九月十二日

书记员　　李文静