大同市同大建安有限责任公司
某某、大同市景阳房地产开发有限责任公司建设工程施工合同纠纷民事一审民事判决书
来源：中国裁判文书网
山西省灵丘县人民法院
民事判决书
（2021）晋0224民初346号
原告：**，现住大同市。
委托诉讼代理人：裴某，北京博贤律师事务所律师。
被告：大同市景阳房地产开发有限责任公司。
法定代表人：薛某。
委托诉讼代理人：孙某，天津卓茂律师事务所律师。
委托诉讼代理人：张某，天津卓茂律师事务所实习律师。
第三人：大同市同大建安有限责任公司。
法定代表人：陈某，董事长。
委托诉讼代理人：路某，北京市中洋律师事务所律师。
委托诉讼代理人：谢某，现住大同市。
原告**与被告大同市景阳房地产开发有限责任公司、第三人大同市同大建安有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2021年4月22日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告及其委托诉讼代理人裴某、被告委托诉讼代理人孙某、张某与第三人大同市同大建安有限责任公司委托诉讼代理人路某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。
**向本院提出诉讼请求：1、判令被告直接支付原告9406919.89元。支付从2014年12月12日起按照年利率4.90％计算到2021年5月12日欠付工程款的利息2957692.4元，并支付到欠付工程款支付完毕的利息。2、本案诉讼费鉴定费用由被告承担。事实和理由：2013年7月2日，被告与第三人签订了《景阳家园2#商铺建筑施工补充协议》，协议约定景阳家园2#商铺建筑平米7121.44平方米由第三人负责施工，主要施工内容包含“1．地基处理及灰土碾压；2．砼基础、梁、板、柱砌体及图纸范围内的其他砼工程；3．钢筋放置及加绑扎工程；4．室内外初装修的全部抹灰工程；5．室内外脚手架工程；6．水、暖、电、通讯、广电等图纸内全部安装工程；7．地下室外墙、房屋及卫生间等一切需要防水的全部工程；8.1#、2#商铺与公路接壤间的土方回填碾压工程；9．一楼南墙和二层以上（包括二层）的室内外门窗工程。”合同暂定价800万元，并约定一次性包干的方式计算工程价款，按照1150元／m3一次性包干。结算依据为：发包人确认的施工图纸、会审记录、工作联系单、会议纪要、变更、签证等在施工中发生的施工文件（导致实际上约定的单价又不固定）。发包人在办理付款手续时，必须确认承包人的收款票据加盖有“大同市同大建安有限责任公司发票专用章”或“财务专用章”。所使用的合同专用章的开户行和账户以承包方财务人员提供的开户行和账号为准。协议签订之后，在2013年7月22日，第三人将该工程整体转包给原告，由原告开始组织人员和设备进场，并自己筹集资金垫资进行施工，原告根据第三人承揽时的图纸进行施工，但是施工开始不久被告的图纸发生变化，导致原告的施工方案、技术、建筑面积等等发生根本性变化，故原告与被告口头约定不按照原告的约定结算方式进行结算，后又口头约定按照原告实际施工量进行最终结算，之后又调整为1200元／㎡。双方经过反复变更、磋商，原告在2014年12月12日将2#商铺完工，实际测量商铺的建筑面积6884.53㎡，原告按照事先约定的方式将工程竣工交付给被告，原告方按照约定提出验收，但是被告验收后却没有给出具手续，开始故意与原告展开扯皮，2#商铺现已经实际投入使用至今。另外，第三人共承揽了被告开发的景阳家园2#商铺和3#住宅两栋楼的施工，该工程实际也是由原告负责施工，3#住宅楼已经按照约定交付使用，被告也已经支付3#住宅楼工程款约2800万元（本案不处理）。第三人以自己的名义曾起诉要求被告归还欠付2#商铺和3#住宅两栋楼工程款，因不了解施工合同履行的实际情况和没有实际施工导致法院没有支持它的诉求。原告与被告约定的工程价款都是在2号商铺工程完工后签订的。为了维护原告的合法权益，维护农民工的合法权益，现根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，现依法起诉，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。
大同市景阳房地产开发有限责任公司辩称，1、原告不具备诉讼主体资格，无权向我方主张支付工程价款。2、如进行决算，被告未欠付第三人工程款项。3、即便认为原告是案涉工程的实际施工人，原告只能在被告欠付第三人工程款范围内主张权利，而被告实际未欠付第三人工程款，原告根本无权向被告主张权利。4、原告主张应当由被告提出鉴定申请，没有法律依据，原告对《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》的理解适用存在明显错误。5、原告提交的《工程预算编审书》不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条列举证据种类中的“鉴定意见”，不具有鉴定意见的证据效力。其性质应属于原告单方制作书证，不能客观反映出原告主张的事实，不具有证明效力。原告仍应对其主张的工程造价承担举证责任。6、如果原告不申请鉴定，则应承担不利的法律后果。7、对于是否同意对本案工程量和工程造价进行鉴定的问题，被告认为，原告不具有诉讼主体资格，原告申请鉴定的话，被告不同意进行鉴定。如果由第三人申请鉴定，被告则同意进行鉴定。即使要进行司法鉴定，本案也应当采用补充合同约定作为工程价款结算依据。综上所述，请法庭查明事实，如原告不能证明其转包和实际施工的事实，则请求驳回其起诉，假定其实际施工的事实存在，则应当驳回其诉讼请求。无论如何，原告的主张均不能得到法律的支持。
第三人辩称，原告是工程的项目负责人，对施工最为了解，价款也相对了解，变更后的诉讼请求中的价款9406919.89元应当是准确的，根据相关法律规定，原告对利息的主张也是有法律依据的，没有约定的也应当按照银行同期贷款利率计算。被告欠付的工程款是应当与同大建安公司结算。
当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告提交的技术鉴定，被告认为原告无法提供证据原件对三性及证明目的不认可的质证意见，本院予以采纳。原告提交的人民银行存贷款基准利率表，不应当作为证据使用的质证意见，本院予以采纳。原告提交的工程预算编审书，被告认为不符合技术鉴定结论的要求，不应作为工程决算依据使用的质证意见，本院予以采纳。原告提交的其他证据，被告及第三人队证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以采信。被告提交的（2016）晋0224民初552号案卷的证据目录，原告及第三人认为系被告自己制作的文件，不能证明案件事实的质证意见，本院予以采纳。第三人提交的公证书，被告认为公司股东或者法定代表人的变更并不影响其承担权利和义务的质证意见，本院予以采纳。
综上，根据法院认定的证据和当事人的陈述，可查明如下事实：2013年7月2日，被告与第三人签订了《景阳家园2#商铺建筑施工补充协议》，协议约定景阳家园2#商铺建筑平米7121.44平方米由第三人负责施工，合同暂定价800万元，并约定一次性包干的方式计算工程价款，按照1150元／m3一次性包干。结算依据为：发包人确认的施工图纸、会审记录、工作联系单、会议纪要、变更、签证等在施工中发生的施工文件。发包人在办理付款手续时，必须确认承包人的收款票据加盖有“大同市同大建安有限责任公司发票专用章”或“财务专用章”。所使用的合同专用章的开户行和账户以承包方财务人员提供的开户行和账号为准。协议签订之后，在2013年7月22日，原告以大同市同大建安有限责任公司景阳家园项目部的名义与第三人签订协议书，就大同市灵丘县景阳家园2#商铺、3#住宅楼工程的施工约定由第三人配合原告完成投标报名工作，费用由原告承担。原告完成设计图纸、完成施工等工作，第三人配合原告完成竣工验收等工作，原告向第三人上交施工总造价0.5％的费用。原告完成施工进度款的申请及支付、建筑税的上交、施工资料的编制、施工结算的编制等工作。后原告开始组织人员和设备进场，并自己筹集资金垫资进行施工，原告根据第三人承揽时的图纸进行施工，但是施工开始不久被告的图纸发生变化，导致原告的施工方案、技术、建筑面积等发生变化。原告与被告口头约定不按照约定结算方式进行结算，后又口头约定按照原告实际施工量进行最终结算，双方对原告完成的工程量发生争议之后双方经过反复变更、磋商，就工程量及单价未能达成一致结算意见。2号商铺现已经实际投入使用。
本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷，争议焦点是：原告是否享有债权请求权？是否具有诉讼主体资格？原告要求被告直接支付工程款及利息有无法律依据、数额是否准确？关于原告诉讼主体资格及是否有权要求被告直接支付工程款的问题，因本案发回重审山西省大同市中级人民法院作出的（2021）晋02民终726民事裁定书认定原告为实际施工人，故本院认为原告具有诉讼主体资格，要求被告直接支付工程款符合相关法律规定。关于欠付工程款数额的问题，因第三人与被告签订《景阳家园2#商铺建筑施工补充协议》约定的工程总价款仅是案涉工程的暂定价，而不是包死价，施工过程中图纸发生、施工方案、技术、建筑面积等发生变化，同时双方口头约定按实际建筑面积测绘数据为准，合同价款以双方结算为准，现原告、被告及第三人就工程结算面积及价款未能达成一致意见，原告所做的工程应通过司法鉴定才能确定其工程量及工程价款，而原告提出司法鉴定申请后，本院委托大同市中级法院司法技术管理服务中心通过摇号选定了鉴定机构，但原告在规定的时间内不予缴纳鉴定费，被鉴定部门退回，致使工程量及工程价款无法确定，根据相关法律规定，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。综上，原告的诉讼请求因事实和法律依据不足，无法支持，应予以驳回。因本案系民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷，应适用当时的法律、司法解释的规定，故依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》第十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：
驳回原告**的全部诉讼请求。
案件受理费95988元，由原告**负担。
如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。
审判长 荣晓祥
人民陪审员 邱权
人民陪审员 李红霞
二一年十月十三日
书记员 葛斌
