某某与大同市景阳房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事裁定书

山西省灵丘县人民法院

民事裁定书

（2020）晋0224民初118号

原告：**，现住大同市。

委托诉讼代理人：裴某，北京博贤律师事务所律师。

被告：大同市景阳房地产开发有限公司，所在地大同市灵丘县职业中学西侧。

法定代表人：薛某。

第三人：大同市同大建安有限责任公司，所在地大同市平城区西京街东方名城54栋06号。

法定代表人：陈某。

委托诉讼代理人：路某，北京市中洋律师事务所律师。

原告**与被告大同市景阳房地产开发有限公司、第三人大同市同大建安有限责任公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2020年4月22日立案后，依法适用简易程序，后转为普通程序公开开庭进行了审理。原告**及其委托诉讼代理人裴某与第三人大同市同大建安有限责任公司的委托诉讼代理人路某到庭参加了诉讼，被告大同市景阳房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告**向本院提出诉讼请求：要求被告在欠付第三人的工程款范围内直接支付原告的工程款8261436元，并支付从2014年12月12日起计算欠付工程款的利息180万元。事实和理由:2013年7月2日，被告与第三人签订了《景阳家园2#商铺建筑施工补充协议》，协议约定景阳家园2#商铺建筑平米7121.44平方米由第三人负责施工，主要施工内容包含“1.地基处理及灰土碾压；2.砼基础、梁、板、柱砌体及图纸范围内的其他砼工程；3.钢筋放置及加绑扎工程；4.室内外初装修的全部抹灰工程；5.室内外脚手架工程；6.水、暖、电、通讯、广电等图纸内全部安装工程；7.地下室外墙、屋面及卫生间等一切需要防水的全部工程；8.1#、2#商铺与公路接壤间的土方回填碾压工程；9.一楼南墙和二层以上（包括二层）的室内外门窗工程。”合同暂定价800万元，并约定一次性包干的方式计算工程价款，按照1150元/㎡一次性包干。结算依据为：发包人确认的施工图纸、会审记录、工作联系单、会议纪要、变更、签证等在施工中发生的施工文件（导致实际上约定的单价又不固定）。发包人在办理付款手续时，必须确认承包人的收款票据加盖有“大同市同大建安有限责任公司发票专用章”或“财务专用章”。所使用的合同专用章的开户行和账户以承包方财务人员提供的开户行和账号为准。协议签订之后，在2013年7月22日，第三人将该工程整体转包给原告，由原告开始组织人员和设备进场，并自己筹集资金垫资进行施工，原告根据第三人承揽时的图纸进行施工，但是施工开始不久被告的图纸发生变化，导致原告的施工方案、技术、建筑面积等等发生根本性变化，故原告与被告口头约定不按照原来的约定结算方式进行结算，后又口头约定按照原告实际施工量进行最终结算，之后又调整为1200元/㎡。双方经过反复变更、磋商，原告在2014年12月12日将2#商铺完工，实际测量商铺的建筑面积6884.53㎡，原告按照事先约定的方式将工程竣工交付给被告，原告方按照约定提出验收，但是被告验收后却没有给出具手续，开始故意与原告展开扯皮，2#商铺现已经实际投入使用至今。另外，第三人共承揽了被告开发的景阳家园2#商铺和3#住宅两栋楼的施工，该工程实际也是由原告负责施工，3#住宅楼已经按照约定交付使用，被告也已经支付3#住宅楼工程款约2800万元（本案不处理）。第三人以自己的名义曾起诉要求被告归还欠付2#商铺和3#住宅两栋楼工程款，因不了解施工合同履行的实际情况和没有实际施工导致法院没有支持它的诉求。原告与被告约定的工程价款1200元/㎡是在2号商铺工程完工后签订的。为了维护原告的合法权益，维护农民工的合法权益，现根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，现依法起诉，请人民法院依法支持原告的诉讼请求。

本院经审查认为,实际施工人应特指无效建设工程施工合同的承包人，即非法转包、违法分包、借用资质情形下的实际承包人。本案原告认为其是实际施工人，但具体是非法转包的实际施工人还是借用资质的实际施工人，原告前后陈述不一。从原告提供的证据看，2013年9月10日的开工报告、签证单和工程预（结）算书显示，建设单位是大同市同大建安有限责任公司，不是原告；2013年7月22日签订的《协议书》，在《协议书》落款处，原告以大同市同大建安有限责任公司景阳家园项目部项目负责人的身份签字。且经本院核实，原告以大同市同大建安有限责任公司景阳家园项目部的名义对外与他人签订了多份分包施工合同，并约定由大同市同大建安有限责任公司支付工程款。之后双方发生纠纷，经法院判决确认，大同市同大建安有限责任公司承担了给付工程款的责任。第三人否认原告是实际施工人，认为原告是项目负责人，案涉工程款的结算应由第三人和被告结算，况且工程款的结算涉及有关税费的缴纳问题。被告答辩称，原告并非实际施工人，被告将案涉工程全部承包给第三人，与第三人具有施工合同关系，工程款的结算应在被告和第三人之间进行，这在原告提供的证据2013年7月2日被告与第三人签订的《景阳家园2#商铺建筑施工补充协议书》中得以证实，施工协议约定：发包人在办理付款手续时，必须确认承包人的收款票据加盖有“大同市同大建安有限责任公司发票专用章”或“财务专用章”；所使用的合同专用章的开户行和账户以承包方财务人员提供的开户行和账号为准。因此，原告认为其是案涉工程的实际施工人，并直接向发包人即被告主张权利，依据不足。综上，原告并非是本案适格的原告，对原告的起诉依法应予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百一十九条、第一百五十四条第一款第三项，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款规定，裁定如下：

驳回原告**的起诉。

案件受理费82168元免予交纳。

如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判长 王秀梅

人民陪审员 聂　进

人民陪审员 张宝英

二0二0年九月十七日

书记员 刘　雨