原告大同市城区第三建筑安装工程公司诉被告周香会劳动争议纠纷一审民事判决书

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山西省大同市新荣区人民法院

民事判决书

（2015）新民初字第45号

原告大同市城区第三建筑安装工程公司。

法定代表人***，职务经理。

委托代理人**，山西冠言律师事务所律师。

被告**会，男，汉族，无业。

委托代理人***，山西大事律师事务所律师。

原告大同市城区第三建筑安装工程公司(以下简称三建公司)与被告**会劳动争议一案，本院于2015年1月29日立案受理，于2015年3月11日依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托代理人**、被告委托代理人***到庭参加诉讼，本案现已审理终结。

原告诉称，被告诉原告工伤待遇纠纷一案已由新荣区劳动人事争议仲裁委员会审结，并于2015年1月14日作出了新劳人仲裁字[2014]第54号裁决书，裁决原告支付被告723667元。原告对该裁决书不服，裁决书中对被告的伤残等级认定为二级是不适当的。2014年3月28日大同市劳动能力鉴定委员会对被告的工伤作出鉴定为工伤二级，后原告依法向山西省劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。但是由于被告的种种不配合致使二次鉴定没有完成，对此山西省劳动能力鉴定委员会于2014年12月1日向原告下发了通知：“在鉴定过程中，伤残职工需要做相应医学检查和诊断，均未提供，造成无法鉴定。”据此，裁决书中计算工伤待遇的伤残等级标准是不适当的，原告不应承担对被告的工伤待遇赔偿责任。故此请求人民法院依法判决原告不承担对被告工伤待遇赔偿责任。

原告为证明其主张成立，向法庭提供了如下证据：

1、山西省劳动能力鉴定委员会的通知书一份。主要内容：我委于2014年4月25日受理你单位提出的对**会劳动能力再次鉴定申请，在组织鉴定过程中，伤残职工需要做相关医学检查和诊断，均未提供，造成无法鉴定。

2、新荣区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份及送达回执两份。主要内容：大同市城区第三建筑安装工程公司支付**会各项损失共计723667元，并于2015年1月16日给双方送达裁决书。

被告辩称，一、原告认为二次鉴定失败是由于**会原因造成的，我方有异议；二、认为仲裁裁决合理合情，依法有据，请求法庭驳回原告的诉讼请求。

被告提供的反驳证据有：

1、新荣区劳动人事争议仲裁委员会裁决书一份。主要内容：***与大同市城区第三建筑安装工程公司存在事实劳动关系。

2、（2013）新民初字第37号民事判决书一份。主要内容:大同市城区第三建筑安装工程公司请求法院判决与**会不存在劳动关系的诉讼请求被依法驳回。

3、（2013）同民终字第388号民事判决书一份。主要内容:驳回上诉，维持原判。

4、工伤认定决定书一份。主要内容：大同市劳动和社会保障局《同劳社伤认决字（2013）第1115号》工伤认定决定书，认定申请人**会符合工伤认定范围，依法确认工伤。

5、大同市工伤职工劳动能力鉴定表。主要内容：鉴定结论为1、完全丧失劳动能力；2、工伤贰级；3、大部分依赖护理；4、特殊医疗依赖。被鉴定人姓名：**会。

6、发票一张。主要内容：大同市劳动能力鉴定委员会鉴定费400元。

7、山西武警总医院收费票据、报告单各一份。主要内容：检查日期2014年7月3日。

8、火车票、住宿票。主要内容：定州至太原火车票共3张，每张92.5元。太原南到定州东2张，每张104.5元，时间为2014年7月2日至7月4日，住宿票一张168元，时间为2014年7月2日。

9、工伤职工停工留薪确认申请表。主要内容：市劳动能力鉴定委员会办公室意见，经确认同意停工留薪期为12个月。

经审理查明，被告与原告工伤待遇纠纷一案已由新荣区劳动人事争议仲裁委员会审结，并于2015年1月14日作出了新劳人仲裁字[2014]第54号裁决书，并于同年1月16日给双方送达。上述事实原、被告均无异议，本院予以确认。

根据原告的诉讼请求、事实与理由及被告的答辩意见，本院总结双方当事人争议焦点为：原告的诉讼请求应否得到支持？原、被告对该争议焦点均无异议。本院组织原、被告双方当事人当庭进行了充分举证、质证。现具体分析确认如下：

针对本案争议焦点，原告的诉讼请求应否得到支持？原告提供了1号证据，欲证明被告**会不配合，导致二次鉴定没有完成，被告对该证据有异议，认为需要鉴定的材料都交给了原告，被告也按时去了医院做了鉴定，有被告提供的7、8号证据予以佐证。原告提供的2号证据欲证明本案已经过劳动仲裁前置程序，被告对该证据无异议。被告针对该争议焦点提供的1、2、3号证据欲证明与原告之间存在劳动关系，原告对该证据无异议。提供的4号证据欲证明**会属工伤，原告对该证据无异议。提供的5号证据欲证明属工伤二级，原告对此有异议，认为伤残等级偏高。提供的6号证据欲证明鉴定费400元，原告对该证据无异议。提供的7、8号证据欲证明被告按时配合进行二次鉴定，原告对此有异议，认为不能证明配合二次鉴定。提供的9号证据欲证明停工留薪12个月，原告对此有异议，认为在该表中用人单位一栏没有原告的公章，不认可。本院经审查后认为，对原告提供的2号证据、被告提供的1、2、3、4、6号证据因其来源合法，内容客观真实，双方均无异议，故本院予以采信。对原告提供的1号证据《通知》中未明确说明是谁导致二次鉴定失败，而原告又负有举证责任（谁主张谁举证），所以导致失败的原因是三建公司，故本院不予采信。对被告提供的5号证据，原告虽有异议，但与被告提供的7、8号证据能相互印证，被告自费由冀赴晋参与鉴定，故本院予以采信。被告提供的9号证据，原告虽有异议，但经劳动部门的确认，故本院予以采信。原、被告之间存在劳动关系，原告应承担赔偿责任。故对原告诉讼请求本院不予支持。

本院认为，合法的劳动关系应受法律保护。被告*香会在履行公务期间受伤，且经鉴定属工伤二级，原告应为被告赔偿各项损失。但就交通住宿费应按被告提供的票据计算。关于伤残津贴计算，被告**会的工伤发生在2012年5月13日，根据《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、第十五条第二项规定，应按2011年计算即3325元/月确认如下赔偿：1、伤残津贴3325元×85%×144月＝406980元；2、生活护理费3325元×85%×40%×144月＝162792元；3、一次性伤残补助金3325元×25月＝83125元；4、停工留薪期工资3325元×12月＝39900元；5、住院及停工留薪期护理费3325元×60%×12月＝23940元；6、住院伙食补15元×102天＝1530元；7、交通费、住宿费654.5元；8、劳动能力鉴定费400元。以上共计719321.5元。故依照《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》第九条、第十五条第二项、《最高人民法院<关于民事诉讼证据的若干规定>》第二条之规定，判决如下：

1、驳回原告大同市城区第三建筑安装工程公司的诉讼请求；

2、原告在本判决生效后三十日内一次性支付被告各项损失共计七十一万九千三百二十一元五角。

案件受理费十元，由原告承担。

如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。

审判长武丽萍

审判员***

人民陪审员***

二〇一五年五月七日

书记员***

附：

《山西省农民工参加工伤保险暂行办法》

第9条被认定为工伤且经劳动能力鉴定委员会鉴定,伤残等级达到一至四级的农民工,享受的伤残津贴、生活护理费原则上按月支付,直至丧失领取条件时止。本人自愿选择一次性领取工伤保险待遇的,除按照《条例》第三十三条第一款第一项规定的标准,支付一次性伤残补助金外,再根据其工伤发生之日或职业病诊断之日的年龄和经劳动能力鉴定确定的伤残等级,按照下列标准计发伤残津贴、生活护理费,其他待遇不再发给。

(一)35*岁(含35*岁)以下伤残等级一级的为180个月;二级的为156个月;三级的为132个月;四级的为108个月。

(二)35*岁以上至50*岁(含50*岁)伤残等级一级的为168个月;二级的为144个月;三级的为120个月;四级的为96个月。

第15条第二项本暂行办法中本人工资是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。在用人单位工作不满1年的,以实际工作月份的平均工资作为本人工资。用人单位和农民工双方签订的劳动合同中约定了工资标准的,按照劳动合同中约定的工资标准计算。

用人单位和农民工双方没有签订劳动合同或者劳动合同中没有约定工资标准或者工作不满1月的,月工资标准参照适用其统筹地区上年度职工平均工资。

按照本办法第三条第二款规定方式缴费的,在计发待遇时,有本人工资的,以本人工资计算,难以确定本人工资的,按统筹地区上年度职工月平均工资确定。

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。