山东天铭建筑工程有限公司与赵玉明劳动争议一审民事判决书

山东省沂水县人民法院

民 事 判 决 书

（2019）鲁1323民初1627号

原告山东天铭建筑工程有限公司。

法定代表人耿铭生，总经理。

委托代理人李继财，山东国续律师事务所，律师。

被告赵玉明，男，汉族，居民，住沂水县。

委托代理人高洪锋，山东鼎衡律师事务所，律师。

原告山东天铭建筑工程有限公司与被告赵玉明劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告山东天铭建筑工程有限公司委托代理人李继财，被告赵玉明及委托代理人高洪锋均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。

原告山东天铭建筑工程有限公司诉称，被告赵玉明称2015年4月8日在原告的建筑工地受伤，构成8级伤残。沂水县劳动人事争议仲裁委员会于2019年3月27日作出沂劳人仲案字【2019】第56号仲裁裁决书，裁决原告支付被告工伤保险待遇共计213110.20元。该裁决书认定事实错误，适用法律错误，裁决无事实与法律依据。

原告山东天铭建筑工程有限公司与被告赵玉明之间并不存在劳动关系，原、被告之间并没有形成用工的意向，也没有约定工资报酬。并且召集被告赵玉明到工地干活的人系王贵义，王贵义在仲裁时亦证明被告每天为110元，并不是仲裁认定的每天240元。

被告赵玉明的伤残并非是2015年4月8日在原告建筑工地受伤时形成的。根据被告自己提供的病历和影像资料，2015年4月9日赵玉明在沂水县人民医院CT诊断报告单记载其T-12椎体前缘压缩约30%，赵玉明在岱岳博爱医院住院12天，康复后赵玉明于2015年7月30日到沂水县人民医院复检，CT诊断报告显示：赵玉明T-12椎体前缘压缩约1/3，构成T-12椎体压缩性骨折。2018年3月23日山东省劳动能力鉴定委员会根据的X片示赵玉明的T-12椎体前缘高度减少>1/2的病情并非在原告工地干活时所造成的，是被告赵玉明自身造成的伤害。

综上所述，沂水县劳动人事争议仲裁委员会裁决认定事实不清，适用法律错误。为此，特诉至法院，请求法院查明事实，依法判令原告无须向被告支付一次性伤残补助金，一次性伤残就业补助金、一次性工伤医疗补助金、停工留薪期工资，护理费，住院伙食补助费，医疗费共计213110.20元；诉讼费由被告赵玉明负担。

原告山东天铭建筑工程有限公司为证明自己的主张，提供证据如下：

1.营业执照、法人身份证明，证明原告身份情况。

2.2019年3月27日，沂水县劳动人事争议仲裁委员会沂劳人仲案字第【2019】第56号仲裁裁决书，证明原、被告之间存在劳动争议。

3.2016年2月26日，临沂市中级人民法院（2015）临民三终字第892号民事判决书，判决：原、被告之间不存在劳动关系。

4.沂水县人民医院DR检查报告和CT报告单及岱岳博爱医院的住院病历，证明被告赵玉明T-12椎体前缘压缩约30%。

5.被告赵玉明提供的李玉生和王贵峰的证言，证明被告赵玉明2015年3月7日才开始在原告工地干活，并没有证明被告每天240元。

6.2017年12月26日，临沂市劳动能力鉴定委员会《劳动能力鉴定结论书》，显示：被告构成九级伤残，无生活自理障碍。2018年3月23日，山东省劳动能力鉴定委员会《再次鉴定结论书》，显示：被告构成八级，无生活自理障碍。赵玉明T-12椎体前缘压缩大于二分之一，亦证明被告伤情并非在原告工作时受伤。

被告赵玉明辩称，原告所诉不属实。虽然原、被告不存在劳动关系，但根据工伤保险条例及劳动法律规定，原告应当承担被告的全部工伤保险待遇，仲裁认定事实清楚，适用法律正确，请依法驳回原告的诉讼请求。

被告赵玉明为证明自己的主张，提供证据如下：

1.2017年7月6日，沂水县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》，证实被告在原告工地受伤构成工伤。

2.2018年3月23日，山东省劳动能力鉴定委员会《再次鉴定结论书》，证明被告构成劳动功能障碍程度八级。

3.沂水县人民医院CT诊断报告单、DR检查报告单一张及门诊收费票据三张632元。

4.住院病历、诊断证明、用药明细、医疗发票，证明被告工伤住院治疗12天，医疗费6427元。

5.护理人员身份证复印件一张，证实护理人员情况。

6.同原告的证据二，证实沂水县劳动争议仲裁委员会裁决原告支付被告各项工伤保险待遇合计213110.20元。

经审理查明，被告赵玉明于2014年农历正月14日经王贵义招聘到原告承建的铭泽玉龙园工地处从事木工工作，原告将其承建的铭泽玉龙园15#-17#工程的木工活转包给郭平财，郭平财的班组长王贵义招聘被告赵玉明，工资由郭平财发放，日平均工资240元。2015年4月8日14:30分许，被告赵玉明在施工时从1.5M高脚手架摔下受伤，次日到沂水县人民医院检查，后于2015年4月19日-2015年4月30日到岱岳博爱医院住院治疗12天，医疗费6427元由被告赵玉明自己支付。

因劳动关系纠纷，被告赵玉明于2015年5月申请仲裁。2015年6月2日，沂水县劳动人事争议仲裁委员会作出沂劳人仲案字【2015】第181号仲裁决定书，裁决申请人赵玉明受伤时与被申请人山东天铭建筑工程有限公司存在劳动关系。后原告山东天铭建筑工程有限公司不服，诉至法院，请求法院依法判决其与被告赵玉明之间不存在劳动关系。2015年10月12日，沂水县人民法院作出（2015）沂民初字第2156号民事判决书，判决：被告赵玉明受伤时与原告山东天铭建筑工程有限公司存在劳动关系。判决后，原告山东天铭建筑工程有限公司不服，提起上诉，2016年3月21日，临沂市中级人民法院作出（2015）临民三终字第892号民事判决书，判决：撤销沂水县人民法院（2015）沂民初字第2156号民事判决；上诉人山东天铭建筑工程有限公司与被上诉人赵玉明不存在劳动关系。

临沂市中级人民法院作出民事判决后，被告赵玉明于2016年5月24日申请工伤认定，2016年5月30日，沂水县人力资源和社会保障局作出2016-001号《工伤认定不予受理决定书》，决定：对赵玉明的工伤认定不予受理。后赵玉明不服，提起诉讼。2016年9月21日，沂水县人民法院作出（2016）鲁1323行初33号行政判决书，判决：驳回赵玉明的诉讼请求。判决后，赵玉明不服，提起上诉，2017年5月8日，临沂市中级人民法院作出（2017）鲁13行终77号行政判决书，判决：撤销沂水县人民法院（2016）鲁1323行初33号行政判决；撤销沂水县人力资源和社会保障局2016-001号《工伤认定不予受理决定书》。

临沂市中级人民法院作出行政判决后，申请人赵玉明申请工伤认定，2017年7月6日，沂水县人力资源和社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定：赵玉明的受伤认定为工伤。

赵玉明的受伤认定为工伤后，原告山东天铭建筑工程有限公司不服，提起诉讼，2018年5月31日，沂水县人民法院作出（2017）鲁1323行初44号行政判决书，判决：驳回原告山东天铭建筑工程有限公司要求撤销被告沂水县人力资源和社会保障局作出的沂人社工伤认字【2017】151号《认定工伤决定书》的诉讼请求。判决后，原告不服，提起上诉。2018年12月30日，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13行终218号行政判决书，对原告山东天铭建筑工程有限公司的上诉请求，判决：驳回上诉，维持原判。

《认定工伤决定书》作出后，赵玉明申请劳动能力鉴定。2017年12月26日，临沂市劳动能力鉴定委员会作出临劳鉴【2017】2803号《劳动能力鉴定结论书》，结论为：赵玉明构成九级伤残，无生活自理障碍。2018年3月23日，山东省劳动能力鉴定委员会作出鲁劳鉴【2018】130号《再次鉴定结论书》，结论为：赵玉明构成八级，无生活自理障碍。

临沂市中级人民法院判决后，申请人赵玉明申请工伤保险待遇仲裁。2019年3月27日，沂水县劳动人事争议仲裁委员会作出沂劳人仲案字【2019】第56号仲裁裁决书，认为：根据国家有关法律规定，职工因工作遭受事故伤害的，享受工伤待遇。因被申请人山东天铭建筑工程有限公司未给申请人参加工伤保险，缴纳工伤保险费，且申请人赵玉明经有关部门认定为工伤，经劳动能力鉴定委员会鉴定为8级伤残，故对申请人要求被申请人支付有关工伤保险待遇的请求，予以支持。裁决；被申请人支付申请人赵玉明一次性伤残补助金54991.20元（240元×20.83天×11个月），一次性伤残就业补助金67673.60元（5297元×16个月×80%），一次性工伤医疗补助金52870元（5287元×10个月），停工留薪期工资29995.20元（240元×20.83天×6个月），护理费906.70元（4108.58元/21.75天×40%×12天），住院伙食补助费246.50元（4108.58元×0.5%×12天），医疗费6427元，共计213110.20元，驳回申请人赵玉明的其他仲裁请求。

沂水县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决后，原告山东天铭建筑工程有限公司不服，诉至法院，请求法院依法判令原告无须向被告支付工伤待遇213110.20元；诉讼费由被告负担。被告赵玉明对仲裁裁决予以认可。

以上事实，有工伤认定决定书，民事判决书，行政判决书，劳动能力鉴定结论通知书，仲裁裁决书及原、被告当事人的陈述与答辩，均记录在卷。

本院认为，2016年3月21日，临沂市中级人民法院作出（2015）临民三终字第892号民事判决书，判决：原告山东天铭建筑工程有限公司与被告赵玉明不存在劳动关系。因此，原告山东天铭建筑工程有限公司与被告赵玉明之间不存在劳动关系。

最高人民法院行政审判庭《关于劳动行政部门在工伤认定程序中是否具有劳动关系确认权请示的答复[2009]行他字第12号）》：根据《劳动法》第九条和《工伤保险条例》第五条、第十八条的规定，劳动行政部门在工伤认定程序中，具有认定受到伤害的职工与企业之间是否存在劳动关系的职权。根据这一答复，认定工伤需以双方之间是否存在劳动关系为前提，社会保险行政机关基于一般行政人员的认知常识判断，如果劳动者与用人单位之间存在劳动关系，则可以在工伤认定程序中对劳动关系直接作出确认，继而作出是否为工伤的认定；但是如果基于一般行政人员的认知常识不能判断，此时社会保险行政机关只能中止工伤认定程序，告知劳动者通过劳动仲裁或者法院的民事诉讼程序确认是否存在劳动关系，待相关法律关系明确后再作认定。

被告赵玉明于2017年7月6日，经沂水县人力资源和社会保障局《认定工伤决定书》，认定：赵玉明的受伤认定为工伤。原告山东天铭建筑工程有限公司对该《认定工伤决定书》不服，提起诉讼。2018年5月31日，沂水县人民法院作出（2017）鲁1323行初44号行政判决书，判决：驳回原告山东天铭建筑工程有限公司要求撤销被告沂水县人力资源和社会保障局作出的沂人社工伤认字【2017】151号《认定工伤决定书》的诉讼请求。原告上诉后，2018年12月30日，临沂市中级人民法院作出（2018）鲁13行终218号行政判决书，对原告山东天铭建筑工程有限公司的上诉请求，判决：驳回上诉，维持原判。

《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第四条规定：建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。最高人民法院《关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条（四）项规定：用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。因原告山东天铭建筑工程有限公司与被告赵玉明之间不存在劳动关系，原告山东天铭建筑工程有限公司没有为被告赵玉明缴纳社会保险的义务。因此，原告山东天铭建筑工程有限公司承担的是工伤保险责任，而非为被告赵玉明承担工伤保险待遇。

《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法鲁政发【2011】25号》第二十五条（五）项规定：一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金所需资金，用人单位已经参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金由工伤保险基金支付，一次性伤残就业补助金由用人单位支付；未参加工伤保险的，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，由用人单位支付。因原告山东天铭建筑工程有限公司系用工单位，而非被告赵玉明的用人单位，且被告赵玉明系受雇于郭平财，因此，原告山东天铭建筑工程有限公司无需支付给被告赵玉明一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。

最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。因此，原告山东天铭建筑工程有限公司承担被告赵玉明的工伤保险责任后，有权向被告赵玉明的雇主郭平财行使追偿权。

综上所述，原告山东天铭建筑工程有限公司应承担被告赵玉明的工伤保险责任为：一次性伤残补助金54991.20元（240元×20.83天×11个月），停工留薪期工资29995.20元（240元×20.83天×6个月），护理费906.70元（4108.58元/21.75天×40%×12天），住院伙食补助费246.50元（4108.58元×0.5%×12天），医疗费6427元+632元，共计93198.60元。经调解未成，故依照《工伤保险条例》第三十三条，《山东省贯彻<工伤保险条例>实施办法》第二十五条第（五）项，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知（劳社部发【2005】12号）》第四条及有关民事法律政策之规定，判决如下：

一、原告山东天铭建筑工程有限公司支付给被告赵玉明工伤保险责任款共计93198.60元。

二、上述款项于本判决生效之日起十日内一次性付清。

三、驳回原告山东天铭建筑工程有限公司的其他诉讼请求。

如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费10元，由原告山东天铭建筑工程有限公司负担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于临沂市中级人民法院。

审　判　长　　朱先胜

审　判　员　　解晓田

人民陪审员　　李安明

二〇一九年五月二十八日

书　记　员　　高安美