某某与乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司、乌兰察布市万邦达环保科技有限公司建设工程施工合同纠纷一审民事判决书

内蒙古自治区乌兰察布市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2019）内09民初171号

原告：***，现住山西省大同市。

被告：乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司，住所地内蒙古自治区乌兰察布市。

法定代表人：赵树成，系该公司董事长。

委托诉讼代理人：董坤，内蒙古昭君律师事务所律师。

被告：乌兰察布市万邦达环保科技有限公司，现住址集宁新区数码大厦**。

法定代表人：吴嫡。

第三人：内蒙古易通建筑工程有限公司。

法定代表人：姬建强。

委托诉讼代理人：赵恒亮。

第三人：大同市御华市政建设有限责任公司。

法定代表人：张凌军，系该公司执行董事。

原告***因与被告乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司（以下简称城投公司）、被告乌兰察布市万邦达环保科技有限公司（以下简称万邦达公司）以及第三人内蒙古易通建筑工程有限公司（以下简称易通公司）、第三人大同市御华市政建设有限责任公司（以下简称御华公司）建设工程施工合同纠纷一案，先由本院于2019年3月11日作出（2016）内09民初38号民事判决书，被告不服上诉至内蒙古自治区高级人民法院，高院于2019年11月11日作出（2019）内民终396号民事裁定书裁定撤销原判，发回本院重审。本院立案后，于2020年7月21日另行组成合议庭公开开庭审理了本案。原告***、被告城投公司委托诉讼代理人董坤、第三人易通公司委托诉讼代理人赵恒亮到庭参加了诉讼。被告万邦达公司与第三人御华公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。

原告***向本院提出诉讼请求：1、请求二被告共同支付原告工程款4122639元；2、请求二被告支付所欠工程款自2016年11月起算至2020年7月的同期银行贷款利息108万元整。事实与理由：2013年2月，原告经人介绍，从易通公司承揽了内蒙古乌兰察布市××区及雨污水管网工程，双方口头约定，原告以易通公司的名义施工，以上缴5%的工程管理费作为回报。原告组织资金、租赁机械、雇聘工程管理及随工人员进场施工。就在原告完成近千万元任务时，才拿到第一被告与易通公司的《施工合同》，合同中的付款方式与招标书中的承诺大相径庭，一个8000多万元的工程竟由一个个人施工队来垫资完成显然是不可能的，原告债台高筑导致全面停工，截至2013年撤场时原告共完成3359万元的施工任务，为此原告多次向原审第一被告乌兰察布市集宁新区住房和城乡建设局反映情况索要工程款，但仅仅受到了130万元的微弱支付。2015年6月，原告又以易通公司名义与乌兰察布市集宁区建设规划局、万邦达公司签订了《合同转让三方协议》，把原告所施工完成的纬九路雨污水管网工程施工成果进行了转让。依据该协议，原告又收到被告万邦达公司1200万元的工程款，随后再无音信。在诉讼期间委托专业鉴定机构对完成工程造价进行鉴定为17584230元，现被告仍欠原告工程款4122639元未予支付。

2016年11月起，原告将乌兰察布市新区住房和城乡建设局、乌兰察布市集宁区建设规划局及乌兰察布市万邦达环保科技有限公司列为第一、第二、第三被告在贵院提起诉讼。在诉讼阶段原第一、第二被告注销，经查原第一、第二被告的职能和责任由乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司承担，所以原告认为该公司应承担欠付工程款的责任。特此向人民法院提出诉讼，请求法院依法维护实际施工人的合法权益。

被告乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司答辩称：原告的起诉理由与实际不符，事实上，易通公司于2013年3月20日中标，易通公司与集宁区住房和城乡建设局于2013年3月26日才签订《建设工程施工合同》，承包了纬九路道路与污水管网工程，易通公司如何会在中标和合同签订之前将本不属于自己承包的工程转包给原告。原告是一个没有资质的个人施工队怎么能承揽这么一个大型工程建设。集宁新区建设规划局和万邦达公司除了直接给农民工支付工资外，都是支付工程款给易通公司，从未给***直接付款。经鉴定，纬九路已完工程造价是17584230元，截至目前已付工程款是14981256元，未付工程款仅有2602974元（含税金11.49%）。原告不具备适格的原告主体身份，无权以实际施工人身份向被告提起诉讼。案涉工程合同中约定的施工方是易通公司，易通公司于2013年向住建局出具委托书委派***作为项目负责人，后于2015年7月13日易通公司向***送达《告知书》解除了对***的委托，2015年8月26日易通公司登报声明“内蒙古易通建筑工程有限公司纬九路项目部章”作废无效，并退出纬九路项目施工，2015年11月20日，易通公司免去***纬九路项目负责人职务。按照集宁新区建设规划局、万邦达公司和易通公司签订的《合同转让三方协议书》的约定，甲方（集宁新区建设规划局）承担的全部责任、权利、义务都已转让给了万邦达公司，故案涉工程的施工方应当向万邦达公司主张权利，从中也反映了案涉工程的施工主体是易通公司，原告***只是易通公司委派的项目负责人，原告无权向发包人主张权利。根据《建设工程施工合同》的约定，纬九路工程付款的前提条件是工程竣工验收合格，实际上该工程仅仅施工一年便停工，到现在一直是烂尾状态，而且工程质量存在严重问题，明显不符合给付工程款的条件。

被告乌兰察布市万邦达环保科技有限公司未进行答辩，亦未向法庭提交书面答辩状。

当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告***为证明自己的主张，向法庭复举了七份原审证据：1.集宁区住房和城乡建设局作为发包人与易通公司作为承包人签订的《建设工程施工合同》，原告***是作为易通公司的代理人签字，拟证明原告实际承揽案涉工程进行施工。2.集宁区建设规划局与易通公司签订的《合同协议书》，拟证明与规划局关系。3.易通公司与御华公司签订的《工程承包协议书》，拟证明易通公司承揽案涉工程后将施工内容整体转包给御华公司。4.集宁区规划局作为甲方与万邦达公司作为乙方、易通公司作为丙方签订的《合同转让三方协议书》，拟甲方将案涉施工项目的全部责任、权利、义务全部转让于乙方。5.工程完成计量证书，证明完成工程量，且***在施工人处签字。6.工程进度结算书，证明拖欠工程款事实。7.付款明细，证明已付款额。8.招标书，证明显失公平。9.贷款协议、购料票据、租赁合同、给劳动局的承诺书、录音资料、给劳动局提供的工资表等，拟证明***投入资金、租赁机械、组织人工、用料等进行施工，是案涉工程的实际施工人。

被告乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司对上述证据综合发表质证意见为：住建局与易通公司签订的《建设工程施工合同》经过合法的招投标程序，该合同合法有效，但合同未能完全履行。易通公司与御华公司的《合同协议书》是在招投标之前就将工程进行转包，应属无效合同。《合同转让三方协议书》是三方的真实意思表示，应属有效。按照该合同，万邦达公司应当承担欠付工程款的责任。原告提供的上述证据不能证明他是案涉工程的实际施工人，而且计量证书不能作为结算工程款的依据，按照双方合同的约定，给付工程款的条件是工程竣工验收合格，原告的诉讼请求不能成立。

第三人易通公司综合发表质证意见认为原告只是在施工现场组织施工，不认可原告的实际施工人身份。认可三方协议的真实性。

被告城投公司向法庭提供了四组证据：1.招投标文件、中标通知书、《建设工程施工合同》，拟证明案涉工程的合同主体是集宁区住建局和易通公司，原告***并非合同当事人。2.委托书、告知书、声明、任免通知书，拟证明***是施工单位易通公司的项目负责人而非实际施工人。3.《合同转让三方协议书》，拟证明案涉纬九路工程项目的合同权利义务已经整体转让给万邦达公司，易通公司作为项目承包方签章确认。4.付款凭证，拟证明集宁新区建设规划局和万邦达公司陆续支付易通公司工程款14912526.2元，原告诉讼请求与实际不符。

原告***对以上证据综合发表质证意见称：与原审意见一致，如果我是公司代理人怎么会借钱投入工程，我购买材料、雇佣工人、租赁机械，都有证据足以证明我是实际施工人。

第三人易通公司称全部认可被告的证据和举证目的，第三人没有证据向法庭提交。

对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，本院经审理认定双方无争议事实如下：2013年3月20日，易通公司中标乌兰察布市集宁区纬九路道路及管网工程，招标单位为集宁区住房和城乡建设局。2013年3月26日双方签订了《建设工程施工合同》，合同约定：开工日期2013年4月15日，竣工日期为2013年8月15日；合同价款80058949元；工程款支付以工程竣工验收合格后，经审计部门审定的决算为准，分三年完成支付，即2013年底前支付决算的40%（含农民工工资），2014年底前支付决算的30%，2015年底前支付剩余的30%。合同落款处原告***以易通公司委托代理人的身份签了字。合同签订后，原告即组织施工人员进入施工现场进行施工，后因资金短缺停工。原告已完成的工程造价经本院委托内蒙古弘晟工程项目管理有限公司鉴定，结论为17584230元。2013年4月1日集宁区住建局将案涉工程移交给集宁新区建设规划局，并由集宁新区建设规划局与易通公司签订施工合同，签约合同价为25151800元。集宁区住建局实际上对后续工程进展及工程款给付情况未参与。2015年6月7日集宁新区建设规划局（甲方）与万邦达公司（乙方）以及易通公司（丙方）签订《合同转让三方协议书》，约定甲方所承担的责任、权利和义务全部转让至乙方。2018年10月17日，集宁区政府办公室研究决定集宁新区管委会机构已撤销，原集宁区城建局关于案涉工程的债权债务关系实际移交至乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司，故在本案发回重审期间，原告重新设列城投公司和万邦达公司为本案被告。

另查明，经本院开庭时组织当事人对付款情况进行对账核实：由集宁新区建设规划局支付的款项有三笔：2014年1月28日，集宁新区建设管委会通过财政拨款直接支付1000000元；2016年2月15日，通过乌兰察布劳动和社会保障监察大队支付300000元；2018年2月8日由***签字确认直接支付给农民工工资1489665元。由万邦达公司支付的款项有两笔：2015年7月31日通过工商银行转账支付2000000元；2015年8月17日通过建设银行转账10161591.2元。以上付款均转账给以易通公司名义开立的银行账户，实际由***收取支配。以上已付工程款共计14951256.2元。

再查明，在易通公司与集宁区住建局签订合同之前，于2012年7月与御华公司签订《工程承包协议书》，约定由御华公司承包涉案工程，御华公司于2015年7月13日出具告知书，该公司曾于2013年委托***处理该工程所有事宜，后于2015年7月解除委托。2013年5月，易通公司出具委托书，委托***在新区纬九路道路与污水管网工程建设中全权负责，后于2015年11月又出具任免通知书，免去***项目负责人职务。

本院认为：本案的争议焦点是：1.***主张案涉工程款主体是否适格；2.如果原告主体适格，案涉工程价款如何认定，欠款数额问题；3.欠款主体是谁，如何承担给付责任。

第一、关于***的主体资格问题。关于案涉工程的实际施工人的身份问题，被告根据案涉三份施工合同的相对方均是易通公司而辩称施工主体是易通公司，第三人易通公司认为系其自行承建并委托***现场负责，但未提供任何证据证明其主张。原告主张他只是借用易通公司的名义签订了合同，根据“谁主张、谁举证”的民事诉讼原则，***应当首先证明自己的实际施工人身份，才能确定工程价款应否给付的问题。建设工程纠纷司法实务中认定实际施工人身份主要考察以下几个方面：审查是否存在实际施工行为、审查是否参与合同签订和履行、审查是否存在投资或收款行为等。结合在案证据和庭审情况，案涉三份施工合同虽然加盖了易通公司的公章，但是三份合同均有***作为施工方的委托代理人身份签字确认，而且***提供的贷款出资材料、购买租赁机械、雇佣人工并在劳工局协调处理施工工人的工资问题等情况，能够达到民事诉讼盖然性的证明标准，足以认定***是案涉工程的实际施工人。第三人易通公司虽然是合同相对方，但其既委托原告施工，又与第三人御华公司签订承包协议，在涉案工程建设过程中并未实际投资参与建设，不应当享有工程价款受偿权。实际施工人***承建案涉工程，有权请求给付其实际应得到的工程价款，原告主体适格。

第二、关于欠付工程价款的数额问题。本案案涉的三份施工合同，存在非法转包、违法分包，且最终由不具备施工资质的自然人承包进行建设施工，施工合同应为无效合同。***承建施工的案涉纬九路管网工程项目并未竣工验收，根据审理查明的事实，***的施工队系因资金短缺中途退出施工，案涉工程尚未完工。建设工程施工合同无效、工程尚未竣工且未经验收，此种情形下应当如何计算工程价款，现行法律法规和司法解释均无明确规定，经本院委托鉴定机构对案涉完工工程进行鉴定为17584230元，鉴定程序合法、鉴定结论公允客观，本院对鉴定报告予以采信。经本院组织当事人对付款情况进行对账，已付工程款为14951256.2元。故被告尚欠原告工程款2632973.8元。

第三、关于欠付工程款的主体问题。被告城投公司认可其是案涉工程的权利义务承受人，仅以案涉工程烂尾不具备支付工程款的条件为由拒付工程款。本院认为，尚未完工的工程（俗称烂尾工程），承包人也投入了相当的劳力、物力等成本，有权请求据实结算工程价款。如因承包人的原因造成工程烂尾，发包人可以追究承包人的违约损失，但以此为由拒付工程款显属不公。实际上，该烂尾工程由被告进行了续建并投入使用，作为工程受益方理应支付相应工程价款。根据万邦达公司与集宁新区建设规划局和易通公司（***签字）签订的《合同转让三方协议书》，被告万邦达公司承诺履行案涉工程欠款的债务，且其后的付款行为事实上形成了第三人加入债务履行，原告请求被告城投公司与被告万邦达公司共同承担欠付工程款的主张有事实和法律依据，应予支持。关于欠付工程款的利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（三）款的规定，案涉工程未竣工交付也未结算，应从当事人起诉之日计付工程款利息。

综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第（三）款、第二十六条，最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：

一、被告乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司与被告乌兰察布市万邦达环保科技有限公司于本判决生效之日起十日内共同给付原告***工程款2632973.8元及利息（2016年11月17日至2019年8月19日的利息，按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，2019年8月20日至工程款全部付清之日止的利息，按全国银行间同业拆借中心公布的贷款市场报价利率计算）。

二、驳回原告***的其他诉讼请求。

如未按本判决指定的期限内履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。

案件受理费143283元，由原告***负担51774元，由被告乌兰察布市集宁区城建投资开发（集团）有限责任公司与被告乌兰察布市万邦达环保科技有限公司负担91509元。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于内蒙古自治区高级人民法院。

审判长　　杨吉兰

审判员　　杨　洁

审判员　　刘国婷

二〇二〇年九月十六日

书记员　　张鹏飞

附本判决相关法律条文：

《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：

（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；

（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；

（三）以合法形式掩盖非法目的；

（四）损害社会公共利益；

（五）违反法律、行政法规的强制性规定。

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。

第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期贷款利率计息。

第十八条利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：

（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。

第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。

实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。

最高人民法院《关于审理民事诉讼证据的若干规定》

第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实由责任提供证据加以证明。

没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。