鹤壁市科达实业发展有限公司、河南省鑫泽建设工程有限责任公司等建设工程施工合同纠纷民事二审民事判决书

河南省鹤壁市中级人民法院

民 事 判 决 书

（2021）豫06民终1498号

上诉人（原审被告）：鹤壁市科达实业发展有限公司，住所地河南省浚县浚州大道西段路北科达综合楼。

法定代表人：刘凤娥，该公司总经理。

委托诉讼代理人：王雪，河南大正永衡律师事务所律师。

上诉人（原审被告）：河南省鑫泽建设工程有限责任公司，住所地林州市国家红旗渠经济技术开发区盛唐大道东段。

法定代表人：李保建，该公司总经理。

委托诉讼代理人：仇红军，河南大正永衡律师事务所律师。

被上诉人（原审原告）：***，男，1961年2月15日出生，汉族，住濮阳市华龙区。

上诉人鹤壁市科达实业发展有限公司（以下简称科达公司）、河南省鑫泽建设工程有限责任公司（以下简称鑫泽公司）因与被上诉人***建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2021）豫0621民初1717号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年12月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。

科达公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回***的诉讼请求，一审、二审案件受理费由***承担。事实与理由：1.一审判决认定涉案工程造价错误。科达公司与鑫泽公司签订的施工合同第五条约定的合同形式是可调价合同，而非固定单价合同，工程款结算是按照08定额扣除约定的材料二次搬运费、远途施工增加费等不计取项，依据图纸变更、签证单等实际施工面积进行计算，暂定合同单价1200元/㎡，不是结算价。同时，在实际施工过程中，取消了28#、29#、30#楼的地下室，涉案工程实际施工面积较原图纸设计面积共计减少了2020.48㎡，但一审判决仍按照未变更前的原设计图纸记载的面积计取工程款错误。2.一审判决科达公司在未付工程款范围承担连带清偿责任错误。依据科达公司与鑫泽公司签订的施工合同约定，无工程预付款，但科达公司为保证工程按期完工，缓解施工单位资金困难，截至竣工验收结算前，已支付工程款14012518元，依据涉案工程款审定表显示，涉案工程造价总额为12473164.27元，扣除科达公司已支付工程款14012518元，科达公司并不存在欠付工程款事实，反而超付工程款1539353.73元。

***辩称，1.一审法院根据合同约定认定涉案工程造价为19255572元，暂定价每平米1200元计算工程款正确。涉案28#、29#、30#楼的地下室虽然进行了变更，减少图纸设计面积，但增加了挡土墙、基础墩、立柱、回填土、商业门面房的阁楼等工程量，图纸减少的面积与增加的工程量大致相等，双方均同意按原面积进行竣工验收，结算时仍按工程竣工验收单上的建设面积和工程量进行结算，工程验收单与图纸面积一致，并没有出现偏差，因此，一审法院因此认定事实正确。2.工程款审定表是单方制作，***没有签字，对此不予认可。科达公司与鑫泽公司的实际控制人为同一人，不能作为认定案件事实的依据，一审判决科达公司承担责任正确。综上，请求驳回上诉，维持原判。

鑫泽公司辩称，同意科达公司的上诉意见。

鑫泽公司上诉请求：撤销原判，改判驳回***的诉讼请求，一审、二审案件受理费由***承担。事实和理由：1.一审判决认定涉案工程造价为19255572元错误。在实际施工过程中，取消了28#、29#、30#楼的地下室，鑫泽公司提交了设计单位设计变更通知和出具的证明、***指派的项目经理魏广以及发包方和监理签字盖章的工程签证单，足以证明涉案工程取消了地下室的施工。其中28#楼图纸面积为5427.07㎡，实际施工面积为4777.91㎡；29#楼图纸面积为5447.22㎡，实际施工面积为4789.71㎡；30#楼图纸面积为5172.02㎡，实际施工面积为4458.21㎡；涉案工程实际施工面积较原图纸设计面积共计减少了2020.48㎡。一审判决将原图纸设计面积作为计算工程款的依据错误。此外，涉案合同约定的1200元/㎡只是暂定价，并非结算价，根据合同17.5.3约定，工程款结算应依据图纸变更、签证单等实际施工面积按照08定额结算，并扣除约定的材料二次搬运费、远途施工增加费等等不计取项。故一审判决依据暂定价计算工程款错误。2.鑫泽公司依据***的委托，直接支付给张秋社现金10万元，鑫泽公司工作人员当场给张秋社打电话核实，张秋社认可收到10万元现金的事实，一审判决对该笔付款没有确认错误。此外，关于维修费用，鑫泽公司认为应当认定为已付工程款。因***对涉案工程部分收尾工作做的不完善，在鑫泽公司通知其修补无果后，鑫泽公司另行找人修缮支付了相关费用，属于***应当完成而未完成的工作，因此应当视为已付工程款。3.根据合同约定，付款前***应先行提供发票，而***至今未履行提供发票的义务，也没有履行该项义务的意思表示，应当从工程款中扣除***应承担的税金600985元。综上，一审判决认定***实际施工面积错误，鑫泽公司付款已实际超出施工工程造价，请求二审法院查明案件事实，依法撤销原判，驳回***的诉讼请求。

***辩称，1.同对科达公司的答辩意见。2.张秋社收到10万元现金与***无关，张秋社除了承建***承包的28#、29#、30#楼外，还承包了鑫泽公司31#-3楼，10万元支付的是其他工程，且张秋社也没有给***打条，***对该笔款项不知情。3.对维修费的真实性有异议，没有***的签字。即使存在维修费，也应从***缴纳的质保金中扣除，不应从工程款中扣除。4.***同意提供发票，但不同意从工程款中扣除税金。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。

科达公司辩称，同意鑫泽公司的上诉意见。

***向一审法院起诉请求：判令鑫泽公司支付其工程进度款到竣工验收合格后的工程款2806439.60元及利息；科达公司在欠付工程款范围内承担连带清偿责任（剩余工程款在工程评估鉴定后另行增加诉请）。

一审法院认定事实：2014年鑫泽公司作为乙方，科达公司作为甲方，关于清华园项目双方签订了《清华园项目工程施工合同》，约定鑫泽公司对清华园项目中的28#、29#、30#住宅楼进行施工，施工范围为施工蓝图所示内容（电梯、消防除外）；工程暂定价为1200元/㎡。主体完工验收合格后按照暂定价的50%支付第一次工程款，工程竣工验收合格后10日内付至合同价款的80%，工程结算审定后30日内付至工程结算价的95%，剩余结算价的5%质保金期满后付清。

***作为乙方，鑫泽公司作为甲方，双方又于2015年5月份签订了《公司内部工程项目施工承包责任合同》，约定：鑫泽公司将应由其承建的清华园项目三标段28#、29#、30#楼的《建设工程施工合同》的全部内容，交由乙方全部完成。工程造价为19255572元。2015年5月21日，***出具承诺书，承诺该工程严格履行《清华园项目工程施工合同》及《公司内部工程项目施工承包责任合同》中的约定。

另查明，涉案工程于2019年4月30日已经发包方科达公司竣工验收，且涉案工程已投入使用。鑫泽公司、科达公司已向***支付工程款13834503元。科达公司已支付工程款14012518元。

一审法院认为，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条规定：民法典实施前的法律事实持续至民法典实施后，该法律事实引起的民事纠纷案件，适用民法典的规定。涉案工程虽然于2019年4月30日已经竣工验收，但工程款未支付的事实一致持续到2021年1月1日后，故本案适用民法典的有关规定。

《中华人民共和国民法典》第七百九十一条：承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具备相应资质的单位。本案中，鑫泽公司承包了浚县科达清华园项目28#、29#、30#住宅楼，后鑫泽公司又将涉案工程转包给无资质的***。综上，***与鑫泽公司签订的《公司内部工程项目施工承包责任合同》应无效合同。另《中华人民共和国民法典》第七百九十三条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经验收合格的，可以参照合同关于工程价款的约定折价补偿承包人。本案***实际承建了涉案工程，且已经竣工验收。同时《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第十九条规定：当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定的结算工程价款。结合本案合同约定，工程竣工验收合格后10日内付至合同价款的80%，故鑫泽公司应支付***合同价款的80%，即15404457.60元（19255572元×80%），同时扣除鑫泽公司、科达公司已支付的13834503元，还欠***工程款1569954.6元，鑫泽公司应予以支付。

关于支付利息的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第二十六条：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照同期同类贷款利率或者同期贷款市场报价利率计息。因涉案工程已于2019年4月30日已经验收合格，按照约定，鑫泽公司应于10日内支付合同工程价款的80%，但未支付，故鑫泽公司应于2019年5月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息。

关于科达公司承担责任的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（一）》第四十三条：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院应当追加转包人或者违法分包人为本案的第三人，在查明发包人欠付转包人或者违法分包人建设工程价款的数额后，判决发包人在欠付建设工程价款范围内对实际施工人承担责任。结合本案，科达公司已支付涉案工程款14012518元，同时按照合同约定的工程造价及支付节点，即应在其未支付1391939.60元（15404457.60元－14012518元）范围内承担连带清偿责任。

一审法院判决：一、鑫泽公司于判决生效后十日内支付***1569954.6元，并自2019年5月10日起按照中国人民银行同期同类贷款利率支付利息至实际清偿之日止；二、科达公司在其未支付工程款1391939.6元范围承担连带清偿责任；三、驳回***的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29252元，由***负担12888元，鑫泽公司负担16364元。

本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。科达公司提交以下证据：1.监理单位、施工单位、设计单位、勘验单位和建设单位共同出具的《证明》及监理单位出具的《证明》各一份，拟证明：在实际施工过程中部分地下室施工已取消，不应按照原图纸计算施工面积。2.邢卫利（科达公司工程部工作人员）与魏广（涉案工程负责人）的通话录音光盘及文字版各一份，拟证明：涉案工程实际施工人***一方的资料员是赵卫平。3.邢卫利与赵卫平（涉案工程资料员）的通话录音光盘及文字版各一份，拟证明：赵卫平是涉案工程的资料员，28#、29#、30#楼实际施工过程中，有部分地下室的施工已取消。***质证认为，证据1是单方变更，***不清楚，该证据是一审判决后后补证据，对此不认可。证据2、3工程现场确实是魏广在负责，但对录音情况不知道。鑫泽公司认为地下室取消是事实，对上述证据无异议。鑫泽公司提交王培峰（鑫泽公司经理）与张秋社（***施工班组人员）通话记录一份，拟证明：张秋社认可鑫泽公司向张秋社支付30号楼工程款现金10万元。***质证认为，张秋社有其他工程施工，张秋社没有给***打条，这笔款与***无关，***不予不认可，张秋社应当将打条的相关手续提交。科达公司对上述证据没有异议。本院认为，科达公司提交的证据1，结合***二审陈述，能够证明涉案工程在实际施工中取消了部分地下室的施工，但并不足以证明上诉主张的实际施工面积共计减少2020.48㎡，本院对该证据的证明力部分予以确认。科达公司提交的证据2、3以及鑫泽公司提交的通话录音，无法核实通话人的身份，不足以证明其所主张的案件事实，对上述录音证据的证明力本院不予确认。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院审理查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，涉案工程在实际施工过程中，取消了28#、29#、30#楼部分地下室的施工。

本院认为，关于上诉人科达公司、鑫泽公司所提出的涉案合同约定的1200元/㎡只是暂定价，并非结算价，且实际施工过程中，取消了28#、29#、30#楼的地下室，实际施工面积共计减少2020.48㎡，一审判决依据暂定价按照未变更前的面积计取工程款错误，科达公司已超付工程款1539353.73元，不应承担连带付款责任，且鑫泽公司已付工程款中应扣除税金600985元的上诉理由。本案中，科达公司将涉案工程发包给鑫泽公司，鑫泽公司以内部承包的方式将涉案工程交由***进行实际施工。鑫泽公司与***签订的《公司内部工程项目施工承包责任合同》，约定建筑面积为16046.31㎡，工程造价为19255572元。***并出具承诺书，承诺该工程严格履行《清华园项目工程施工合同》及《公司内部工程项目施工承包责任合同》中的约定。而根据***代表鑫泽公司与科达公司签订的《清华园项目工程施工合同》，约定施工范围为施工蓝图所示内容（电梯、消防除外）；本合同采用可调价合同形式，工程面积暂估16046㎡（实际面积按照图纸据实决算），工程暂定价为1200元/㎡。工程进度款支付办法为：主体完工验收合格后按照暂定价的50%支付第一次工程款，工程竣工验收合格后10日内付至合同价款的80%，工程结算审定后30日内付至工程结算价的95%，剩余结算价的5%质保金期满后付清。竣工结算的方法、依据为：按《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》进行计价，材料二次搬运费、远途施工增加费等不计取费用。由此可知，涉案合同并非固定总价或固定单价合同，工程约定结算依据为《河南省建设工程工程量清单综合单价（2008）》。

一审中，***作为实际施工人，请求按照上述合同约定“工程竣工验收合格后10日内付至合同价款的80%”，仅主张支付工程进度款，并未主张全部工程款，但二审中根据庭审查明，***认可涉案工程在实际施工过程中，取消了部分地下室的施工，故涉案合同实际履行情况已发生变更。虽然***同时认为因科达公司、鑫泽公司单方取消工程，经双方协商，增加工程量与减少的施工面积相当，故在竣工验收时双方协商仍按原面积计算，对此，***仅是单方陈述，并无证据予以证明，且科达公司、鑫泽公司均不予认可，***的该项意见不能成立，本院不予认定。涉案工程在实际施工过程中，取消了部分地下室的施工，科达公司、鑫泽公司上诉认为实际施工面积共计减少2020.48㎡，但并未提交有效证据予以证明，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中***承建工程已于2019年4月30日经竣工验收，且已投入使用，因双方实际履行合同内容已发生重大变更，***起诉主张仍按照合同约定支付工程进度款依据不足。根据***提供的现有证据无法确定其实际完成工程量和结算相应工程价款，对此***应当承担不利后果，故其要求科达公司、鑫泽公司支付80%的工程进度款2806439.60元及利息，不予支持。一审判决支持其部分诉讼请求，并按照合同价款的80%计算工程款缺乏事实依据，应予纠正。上诉人科达公司、鑫泽公司的该项上诉理由成立，本院予以支持。此外，因涉案工程尚未结算，本案现有证据无法确定***实际完成工程量和结算相应工程价款，科达公司主张已超付工程款1539353.73元以及鑫泽公司主张应当从工程款中扣除税金600985元的上诉理由无事实依据，该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

关于上诉人鑫泽公司所提出的鑫泽公司依据***的委托，直接支付给张秋社现金10万元，一审判决对该笔付款没有确认错误，且维修费用应当认定为已付工程款的上诉理由。关于代付工程款问题，鑫泽公司上诉认为其为***向张秋社代付工程款100000元，一审中鑫泽公司提供了***的授权支付委托书，二审中鑫泽公司提交了对张秋社的通话记录一份，但未提供张秋社实际收取的相关证据，且无法核实通话人的身份，***对此不予认可，认为张秋社与鑫泽公司有其他工程施工，且张秋社也未到庭接受质证，故无法印证该笔款项的真实性和与本案的关联性，鑫泽公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。关于维修费问题，鑫泽公司并未提交有效证据予以证明，一审法院未予认定并无不当，鑫泽公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。

综上所述，上诉人科达公司、鑫泽公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分不清，判决结果不当，应予纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十七条第一款第二项规定，判决如下：

一、撤销河南省浚县人民法院（2021）豫0621民初1717号民事判决；

二、驳回***的诉讼请求。

一审案件受理费29252元，由***负担；二审案件受理费17327元，由***负担（限于收到本判决十日内向本院缴纳，逾期本院将强制执行）。

本判决为终审判决。

审判长　　单明霞

审判员　　祁　祎

审判员　　苗国庆

二〇二二年三月十五日

书记员　　张亚楠